贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔民终220号
上诉人（原审原告）：重庆中环建设有限公司。住所地：重庆市渝北区回兴街道宝圣东路***号。
法定代表人:陈勇群，该公司经理。
委托代理人:田富强，重庆百君律师事务所律师，代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：贵州兴安煤业有限公司。住所地：贵州省普安县楼下镇北路**号。
法定代表人：王小国，该公司经理。
委托代理人:吴洪益，贵州天翊律师事务所律师，代理权限：特别授权。
委托代理人:胡梅，贵州天翊律师事务所律师，代理权限：特别授权。重庆中环建设有限公司（以下简称“中环公司”）与贵州兴安煤业有限公司（以下简称“兴安煤业”）建设工程施工合同纠纷一案，中环公司、兴安煤业因不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因原判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中环公司上诉请求：1、撤销(2015）兴民初字第93号判决第二项，并判决被上诉人向上诉人支付设备材料款630,618元及逾期付款利息（从2011年8月25日起，以630,618元为基数，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计息，计算至清偿之日止）;2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于2011年8月24日在撤场时向被上诉人移交了剩余的设备材料，双方还就此签订了《材料汇总表》，被上诉人在庭审中亦认可收到了上诉人移交的该批设备材料，清楚的载明上诉人向被上诉人移交的设备材料价值为人民币660,618元，被上诉人于2015年1月底还向上诉人支付了3万元，剩余款项630,618元未支付。因此，应当认定双方之间存在买卖关系。兴安煤业上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案所有案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决对工程总价款的认定缺乏事实根据及法律依据。一审判决认定的工程造价与实际工程造价不符，对于未进行竣工结算的部分工程价款，应该委托具有评估鉴定资质的第三方机构进行评估结算后方能认定。本案三份合同所涉及工程仅有2006-2008年的工程进行了结算，结算金额为47,396,964元。2009-2010年的工程，原告并没有按照双方合同约定提交工程竣工资料进行结算。根据《糯东矿井二、三期井巷工程建筑安装工程承包合同》约定，合同价款以中介机构审核后的竣工结算为合同总价款。就该工程欠款的支付情况，在双方对工程进行总结算之前，兴安煤业付款均应认定为工程预付款，不能作为合同总价款的依据。截至目前，兴安煤业从未收到过关于该项工程价款结算的任何审核报告。2、一审判决将一份真伪不明、来历不明的《企业询证函》作为认定工程款的唯一证据，违反了我国《民事诉讼法》举证责任的分配规定及合同约定。3、一审判决对《糯东煤矿进风斜井、一号回风斜井补充协议》的合同约定内容理解错误。就工程造价降3%的部分，双方结算时候自始至终并未予以扣除或减少结算过。原审法院据此判决上诉人再次向被上诉人支付其本身并没有减扣的工程款，相当于让兴安煤业在总的工程价款的基础上，多支付3%的工程款给中环公司。4、一审判决上诉人支付利息错误。工程价款利息的支付前提是在双方工程价款确定的基础上，义务方拒不履行支付义务才产生违约责任。本案工程款未完全支付的客观原因是被上诉人未对工程价款进行结算，双方对工程价款存在争议，主要原因是被上诉人未提供第三方的评估结算价格，导致上诉人无法支付，而并非上诉人拒不支付工程款，上诉人根本不存在违约行为，当然不可能产生逾期付款利息。中环公司向一审法院起诉请求：1、判令兴安煤业立即向中环公司支付工程款及设备材料款8,123,334.17元；2、判令兴安煤业赔偿中环公司资金占用损失2,095,187.54元（其中，从2010年9月15日起，以7,492,716.17元为基数，按中国人民银行发布的1-5年期贷款基准利率即年利率5.5%计算至2015年5月30日，为1,963,195.69元；从2011年8月25日起，以630,618元为基数，按中国人民银行发布的1-5年期贷款基准利率即年利率5.5%计算至2015年5月30日，为131,991.85元。此后利随本清）；3、本案全部诉讼费用由兴安煤业承担。一审法院认定事实：2005年12月31日,兴安煤业（甲方）与重庆煤矿建设工程第五工程处（乙方）签订《煤矿建筑安装工程承包合同》，约定：
一、工程名称：糯东矿井进风斜井、1#回风斜井；
二、合同价款：实际结算价；
三、竣工验收：乙方在单位工程预计竣工前十天向甲方提出竣工报告和相关图纸、资料，由甲方组织有关单位在十五天内验收完毕，验收合格，在验收证书上签字，进行单位工程质量评级并认证。
四、材料、设备由乙方采购，所供应的材料、设备应按合同规定按时、按质、按量供应，必须附有产品合格证和质量检验证书才能用于工程。……根据工程需要，经甲方代表签证，乙方可使用代用材料，因甲方原因使用时，由甲方承担发生的经济支出，因乙方原因使用时，由乙方承担费用。
五、工程价款支付达到调整后合同总价的90%时，不再按进度付款，办完竣工验收后十五日内，付款95%，留5%质量保证金，等保修期满工程质量无其他问题时，欠付的工程款一次性支付给乙方。双方当事人还对质量保修等事项作出约定。2008年7月16日，兴安煤业（甲方）与中环公司（乙方）签订了《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井补充协议》，载明：双方达成以下补充协议：
一、双方原于2005年12月31日签订的《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井工程承包合同》（合同编号为：XMK-002）第十三条第16款“乙方工程造价降幅3%，作为安全及工期奖励基金，由甲方自行支配。”不再执行。即乙方工程造价不降低。
二、合同其他条款双方遵照执行。2008年7月16日，兴安煤业（甲方）与中环公司（乙方）签订《糯东矿井二、三期井巷工程建筑安装工程承包合同》，约定：
一、承包范围：
二、三期部分井巷工程掘进、支护；
二、合同价款：以中介机构审核后的竣工结算为合同总价款；
三、总工期为：自本合同签订之日始至矿井井巷工程竣工移交投产之日为止；
四、工程所用的主要调差材料乙方从甲方领用。所供应的材料应按合同规定按时、按质、按量供应，必须附有产品合格证或质量检验证书才能用于工程……。
五、工程材料价差按中煤建协字（2007）90号文《建筑安装工程价差调整》中有关规定计算，执行矿区年度限价，乙方从甲方领用的调差材料，按照甲方供料价格结算。
五、工程竣工结算经中介机构审核后，付款至95%，留5%质量保证金，等保修期满工程质量无其他问题时，欠款的工程款一次性支付。双方当事人还对涉及工程的其他权利义务作出约定。2009年9月5日、2009年9月15日，淄博矿区质量监督站分别对糯东矿井进风斜井、一号回风斜井作出质量等级认证，上述工程质量为优良工程。中环公司承建的糯东矿井二、三期井巷工程未经竣工验收，但已实际移交兴安煤业使用，中环公司陈述于2010年完工移交使用，兴安煤业陈述于2013年底完工移交使用。中环公司在一审中提供五份《工程结算书》复印件，载明：
一、2006年工程结算审核金额为14,892,425元，工程名称包含：进风斜井井筒及相关硐室、1#回风斜井井筒及相关硐室；
二、2007年工程结算审核金额为12,126,302元，工程名称包含：进风斜井井筒、1#回风斜井井筒及避难硐室、1#回风斜井引风道。
三、2007年11月-12月和2008年工程审定总金额为20,378,237元，工程名称包含：井巷工程。以上四份工程结算书均有建设单位（兴安煤业）、施工单位（中环公司）和审核单位（山东鲁煤工程造价有限公司）的签章，因没有原件核对，兴安煤业对上述三份结算书持保留意见。
四、2009年工程结算金额为11,830,000元，工程名称为：井巷工程。
五、2009年工程结算金额为9,230,000元，工程名称为：井巷工程。双方当事人均认可，截至2015年2月，兴安煤业共计向中环公司方支付工程款61,766,966.83元。现中环公司主张尚欠的工程款为6,689,997.17元。兴安煤业根据双方当事人于2005年12月31日签订的《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井》第十六条“中环公司的工程造价降幅3%，作为安全及工期奖励基金，由兴安煤业自行支配”的规定，将2006年度、2007年度工程造价的3%（2006年度为439,043元、2007年度为363,676元）从工程价款中扣除，中环公司依据双方于2008年7月16日签订的《补充协议》第一条“《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井》第十六条不再执行，即乙方工程造价不降低。”的规定，诉请要求中环公司返还扣除的工程款802,719元。2011年8月24日中环公司将剩余的相关设备移交兴安煤业，兴安煤业在《材料汇总表》上签章确认，并确定设备折旧后的价值为660,618元，中环公司据此主张兴安煤业应向其支付设备材料价款660,618元，兴安煤业已经支付了3万元，剩余设备材料价款为630,618元。一审中，中环公司提供了日期为2013年11月13日和2014年11月10日两份《企业询证函》（均系电子邮件打印件）及一个电子邮箱，原审法院在双方当事人均在场的情况下打开邮箱进行核对，经过核实2014年11月10日的《企业询证函》系一个网名为“伊水秋晨”的人发送给中环公司的财务人员赵小景，《企业询证函》加盖了中环公司的财务印章，并写明“截止2014年10月31日欠贵公司6,167,547.67元，下列数据出自本公司账薄记录，如与贵公司记录相符，请在本函下端信息证明无误处签章证明。”2013年11月13日的《企业询证函》，中环公司称因为是离线文件发送，没有保存。另查明：中环公司系重庆煤矿建设第五工程处改制而来，2008年1月17日，重庆市国有资产监督管理委员会作出渝国资改（2008）6号《批复》，该批复明确：同意重庆煤矿建设第五工程处改制变更为中环公司，原企业债权债务由新公司续接，并于2008年1月21日办理工商变更登记。中环公司具有矿山工程施工总承包壹级资质。一审认为。判决：二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中环公司向本院提交了兴义市国税局出具的《证明》一份、建设银行《个人活期明细结果》一份，拟证明中环公司撤场时双方约定的材料设备款为660,618元，对方也收到了相关材料设备，中环公司也由石兆荣代为开具了发票。《个人活期明细结果》由建设银行出具，证明对方已经向我方工作人员石兆荣支付了3万元材料设备款。兴安煤业发表质证意见认为：这两份证据不符合二审新证据的特征。石兆荣开具的发票，其只是自然人，不能证明兴安煤业欠付材料款的事实。双方有多笔业务款往来，款项应通过公司账户往来。《个人活期明细结果》明确注明是工程款，与材料设备款不符。
本院认为，中环公司提交的证据系在一审结案后产生，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项的规定，系二审新证据，且与本案待证事实有关，本院对其证明力予以确认。一审查明事实与
本院查明事实一致，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于工程款数额问题，本院在二审中向兴安煤业释明：因中环公司已提交了电子证据《企业询证函》，现兴安煤业对该证据真实性不认可，应对反驳对方主张提供证据证明。兴安煤业未在本院指定期间申请对该证据的真实性进行鉴定，其意见为该电子邮件并非公司行为，就算存在往来关系，也并非公司安排。双方签订《糯东矿井二、三期井巷工程建筑安装工程承包合同》的同日，即2008年7月16日，兴安煤业（甲方）与中环公司（乙方）签订了《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井补充协议》，该协议前言部分载明：糯东矿井进风斜井、一号回风井已由重庆煤矿建设第五工程处施工完毕。根据糯东矿井建设的实际情况，考虑乙方在井筒施工过程中揭煤过煤等影响因素，双方达成以下补充协议：
一、双方原于2005年12月31日签订的《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井工程承包合同》（合同编号为：XMK-002）第十三条第16款“乙方工程造价降幅3%，作为安全及工期奖励基金，由甲方自行支配。”不再执行。即乙方工程造价不降低。
二、合同其他条款双方遵照执行。另查明，双方对已付工程款的数额是61,766,966.83元无争议。双方均认可2006年至2008年的工程款已经结算，发生争议的款项为2009年和2010年的工程款。根据各方二审诉辩主张及理由，本案争议焦点为：1、本案欠付工程款数额如何认定；2、《糯东煤矿进风斜井、一号回风斜井补充协议》中关于3%的奖励基金条款是否实际履行；3、兴安煤业是否应支付材料设备折价款；4、逾期付款资金占用费的给付标准如何认定。
本院认为，双方签订的《煤矿建筑安装工程承包合同》、《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井补充协议》、《糯东矿井二、三期井巷工程建筑安装工程承包合同》、《中环公司移交给兴安煤业材料汇总表》均系双方真实意思表示，于法不悖，依法成立并已生效，双方均应恪守履行。（一）关于兴安煤业欠付工程款数额如何认定的问题。
本院认为，应以《企业询证函》载明的欠款数额作为认定欠付工程款的依据。理由如下：首先，中环公司有权向兴安煤业主张工程款。根据《单位工程质量等级认证书》载明内容，2005年12月31日《煤矿建筑安装工程承包合同》约定的工程分别于2008年6月28日、2008年7月25日被淄博矿区工程质量监督站认定为优良工程。2008年7月16日《煤矿建筑安装工程承包合同》约定的工程虽未经过竣工验收，但双方均认可已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，兴安煤业关于工程未经竣工验收、存在质量问题的上诉理由，本院不予采纳，其应依约支付相应工程款。其次，《企业询证函》的证明力应予确认。一审中，中环公司提交了两份内容为《企业询证函》的电子证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款“电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。”的规定，该证据系证据的法定形式之一，可以作为定案依据。经查，前述电子证据中的《企业询证函》上加盖有兴安煤业的财务专用章，其中一份《企业询证函》仍保存于电子邮箱中。一审过程中，原审法院已当庭打开电子邮件进行了验证。
本院认为，前述电子邮件产生时双方并未发生诉讼，其内容较为客观，且电子邮件一经发出后进行篡改的可能性较低。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院对《企业询证函》的证明力予以确认。第三，双方当事人已达成对欠付工程款的合意。根据《企业询证函》的内容，兴安煤业在2014年11月10日已明确表示其欠中环公司6,167,547.67元。兴安煤业虽就《企业询证函》的真实性提出异议，但未就该证据产生的过程、发出《企业询证函》的背景、《企业询证函》载明款项与工程款之间的联系等进行陈述、答辩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，结合本案其他证据，本院认定《企业询证函》载明金额为欠付工程款数额，因此，双方已就欠付工程款的数额6,167,547.67元达成一致意思表示，本院依法予以确认。另，兴安煤业针对该份《企业询证函》虽不认可其真实性，但未提出其他抗辩理由，亦未提交充分证据证明其抗辩主张，且在一审法院及本院均将证明《企业询证函》不真实或存在篡改的举证责任分配给兴安煤业后，该公司均未在指定期间提交鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应承担举证不能的法律后果。（二）关于兴安煤业是否应返还2006年及2007年3%工程款的问题。双方于2008年7月16日签订《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井补充协议》约定：“双方原于2005年12月31日签订的《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井工程承包合同》（合同编号为：XMK-002）第十三条第16款‘乙方工程造价降幅3%，作为安全及工期奖励基金，由甲方自行支配。’不再执行。即乙方工程造价不降低。”
本院认为，该约定系针对整个工程结算进行的约定，该约定的效力及于2006年、2007年的工程即糯东矿井进风斜井、一号回风斜井工程。理由如下：首先，从合同名称《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井补充协议》及合同前言内容可以看出，该补充协议系针对《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井工程承包合同》施工的工程作出。兴安煤业上诉认为该补充协议系针对后续的“糯东矿井二、三期井巷工程”作出的约定，该理由与双方约定不符，且《糯东矿井二、三期井巷工程建筑安装工程承包合同》中并无关于“工程造价降幅3%”的约定，补充协议的内容也与该合同内容矛盾。其次，从文义解释的角度看。根据现代汉语词典解释，“不再”的意思为“结束；停止；终止；放弃。”双方约定原合同条款“不再执行”的意思即为终止该合同条款。终止该条款后，关于工程款结算应该依照新的约定进行，即按全额支付工程款。其次，从合同目的来看，《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井补充协议》前言部分载明了“糯东矿井进风斜井、一号回风井已由重庆煤矿建设第五工程处施工完毕。根据糯东矿井建设的实际情况，考虑乙方在井筒施工过程中揭煤过煤等影响因素……”的内容，从该约定可以看出，双方签订的补充协议系针对2005年12月31日签订的《糯东矿井进风斜井、一号回风斜井工程承包合同》，此时，正值该合同约定的工程施工完毕但尚未结算期间，该约定应属针对工程款结算而进行的约定。另，兴安煤业抗辩认为糯东矿井进风斜井、一号回风斜井工程的工程款一直是按照未扣减3%的标准支付的，该抗辩理由与双方约定不符，本院不予采纳。（三）关于兴安煤业是否应支付材料设备折价款的问题。中环公司施工完毕退场后，向兴安煤业移交了部分材料设备。根据《中环公司移交给兴安煤业材料汇总表》，双方对移交材料的价值、折旧率、折旧后价值等进行了详细约定。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”的规定，双方已对买卖关系中客体的名称、数量、价格等进行了明确约定，双方买卖合同关系成立，材料款价格合计660,618元，扣除已付款3万元，欠付材料款共计为630,618元。前述事实，有兴义市国家税务局的《证明》予以佐证，本院予以确认。《中环公司移交给兴安煤业材料汇总表》中双方对材料设备款的支付时间没有约定，同时，案涉材料设备均在施工现场，双方签订协议之日即2011年8月24日已交付兴安煤业。根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定，材料设备款的付款时间应为2011年8月24日，兴安煤业应从2011年8月25日起支付逾期付款的利息。（四）关于逾期付款资金占用费的给付标准如何认定的问题。双方并无关于欠付工程款利息计付标准的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日……。”的约定，本案应以建设工程实际交付使用时间作为利息计算起点。原告承建的糯东矿井二、三期井巷工程未经竣工验收，但已实际移交兴安煤业使用，双方对实际移交的时间各持己见，中环公司陈述工程于2010年完工移交使用，兴安煤业陈述工程于2013年底完工移交使用。
本院认为，本案对于实际交付使用时间的举证责任属于中环公司，因其不能举证证明，故以兴安煤业自认时间为准，兴安煤业不能陈述具体时间，故本院酌定以2014年1月1日作为利息计算的起点，计算至兴安煤业清偿之日止。综上所述，中环公司的上诉请求成立、兴安煤业的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第一百零八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条、第一百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，
判决如下：
一、维持贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第93号民事判决第一项；
二、撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2015）兴民初字第93号民事判决第二项；
三、贵州兴安煤业有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆中环建设有限公司材料款630,618元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2011年8月25日起计算至清偿之日止）；
四、驳回贵州兴安煤业有限公司的上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费83,111元、二审案件受理费62,740元，共计145,851元，由上诉人兴安煤业负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘珊涌
代理
审判员 陈 卫
代理
审判员 何陆坤
二〇一六年八月二日
书 记 员 黄 义 来自