江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中民初字第0113号原告上海华宏建设发展有限公司,住所地上海浦东新区南汇新城镇芦潮港路1758号1幢5560室。法定代表人顾健雄，总经理。委托代理人杜剑峰，上海勤周律师事务所律师。委托代理人郑星，公司工作人员。被告太仓嘉年华房地产开发有限公司，住所地太仓市璜泾镇荡茜路。法定代表人王琰委托代理人杨顺海，陈磊，上海共识久久律师事务所律师。
原告上海华宏建设发展有限公司诉被告太仓嘉年华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成合议庭并于2016年8月1日公开开庭审理了本案。原告委托代理人杜剑峰、郑星，被告委托代理人杨顺海参加了庭审。本案现已审理终结。
原告上海华宏建设发展有限公司诉称：2012年11月15日，原告与被告签订了建设工程施工合同，约定由原告承建位于太仓市璜泾镇知青时代·家园项目。工程范围包括住宅楼11幢、商业楼2幢，总建筑面积为154907.86平方米，暂定2012年11月1日开工，商业楼初定2013年7月竣工，住宅楼按定额提前20%。合同约定由原告以包工包料方式承包，并由原告垫资至各单体桩基结束，垫资完成后一周内被告支付经审核后确认的已完成工作量的70%，之后由原告在每月25日前上报月度工程量，被告在下月10日前完成审核并支付已完成工作量的70%，主体结构验收后付至审核工作量的80%，至具备竣工验收条件15天内付至总造价的85%，余款在一年半均分三次付清，最后一次余额内含3%的保修保证金。如逾期被告未能付清工程余款，应按银行同期贷款利息的2倍承担拖欠部分款项的利息。施工合同及补充协议另对工程质量、工程价款结算方式、竣工验收等作出了约定。合同签订后，由于被告在项目建设过程中，资金运作失衡，导致整个项目在配套、工程款方面资金严重短缺，施工周期一再延长，直至2015年6月最终完成房屋竣工验收。房屋移交竣工验收后，原告多次要求被告按约定支付所欠工程款项，并于2015年9月16日就最终决算款及工程款项支付达成如下协议：“1、…C）同时在2015年10月31日前用入驻房屋尾款、银行新办贷款等支付乙方工程款至18500万元。2、双方就项目结算进行磋商，并一直同意项目最终决算额为23920万元，余额支付方式按合同约定执行”，合同第三部分专用条款26条工程款（进度款）支付一条中明确约定了“余款分三次在一年半均分三次付清”，而被告至今没有按照上述约定支付工程款。截止今日，被告共支付工程款12625万元，尚拖欠工程款11295万元，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律的精神和规定，被告方拖欠原告工程款的行为已经构成违约，应承担相应的法律后果。原告据此请求：1、判令被告向原告支付拖欠工程款11295万元，并按照11295万元为本金，按照银行同期贷款利息的两倍向原告支付逾期付款利息，从2015年11月1日开始计算，请求判令至支付日。原告有权就知青时代·家园项目工程折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。2、诉讼费、保全费由被告承担。在审理过程中，原告将拖欠工程款金额变更为10745.7877万元，其余诉讼请求不变。
被告太仓嘉年华房地产开发有限公司答辩称：本案的工程款总价应当以鉴定结果作为依据，被告的已付款为17498万元，请求法院对工程总价进行鉴定，或由被告按双方合同约定进行审价，本案中止审理。
经审理查明：原告上海华宏建设发展有限公司与被告太仓嘉年华房地产开发有限公司于2012年11月15日签署《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建位于太仓市璜泾镇知青时代·家园项目。项目总用地面积90601.1平方米，总建筑面积154907.86平方米，其中地上142704.4平方米，地下11790.83平方米。承包范围：承包人包工包料，整个项目所有工程均由承包人承包，专业分包由双方共同协商确定，并纳入承包人管理范围…,开工日期:工程一期暂定2012年11月1日(以发包方开工报告为准),竣工日期:工程一期竣工,住宅按定额提前20%,商业初定土建竣工日期为2013年7月。合同价款为3.9亿元（暂定）。组成本合同的文件包括：1、本合同协议书，补充协议一…双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在该合同专用条款中，第23.2条“合同价款及调整”约定，本合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法：1、按2012年7月16日双方签订的补充协议执行。2、每期每栋工程验收后，承包方上报该项工程决算书，发包方在收到决算书30天内，委托发包方指定审计单位进行审核，审核费用由发包方承担。3、本工程项目决算书经审核确认的工程总造价下浮2%作为最终决算价（专业配套分包除外）。第25.1条约定，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为承包方每月25日前上报月度工程量，发包方在次月10日前完成审核。第26条“工程款（进度款）支付”约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：要求承包方垫资至各单体桩基结束，垫资部分完成后一周内发包方支付经审核后确认的已完成工程量的70%，以后承包方每月25日前上报月度工程量，发包方在下月10日前完成审核并支付已完成工作量的70%，主体结构验收后付至审核工作量的80%，直至具备竣工验收条件15天内付至总造价的85%。余款分三次在一年半均分三次付清，最后一次余额内含3%保修保证金。如逾期发包方未能付清工程余款，发包方应按银行同期贷款利息2倍承担拖欠部分款项的利息。第47条“补充条款”约定：1、本工程按苏州地区二类工程取费，具体按当地规定标准执行。2、2012年7月16日“补充协议一”为本合同附件，附件与本合同相抵之处，以本合同为准。3、本合同与正式上报相关部门之合同，以本合同为准。4、专用条款未尽事项，按通用条款执行。2012年7月16日，原告作为总承包单位（乙方）、被告作为建设单位（甲方）签订《太仓市东方国贸黄金水岸商业广场建设工程方式总承包补充协议（一）》一份。主要内容为：
一、工程概况，1、工程名称为太仓市东方国贸黄金水岸商业广场…3、建设规模（分多期实施），3.1项目总用地面积约193319.4平方米，总建筑面积319870.38平方米，其中地上建筑面积279882.80平方米，地下建筑面积40287.58平方米；3.2项目一期工程总用地面积90600平方米，总建筑面积119667.87平方米（其中地上建筑面积119367.87平方米，地下建筑面积300平方米。
二、承包范围，施工总承包单位包工包料，整个项目所有工程均由施工总承包单位承包…三、工程造价，工程总承包总价暂估人民币8亿元，分多期实施。乙方收到甲方图纸后30天内提供工程概算书（或以设计概算也可），甲方收到乙方概处世收后15天内进行核实，核实后的概算作为施工合同付款依据。
四、工程价款的结算方法，…5、本工程项目决算书经审核确认的工程总造价下浮2%作为最终决算价（专业配套分包和甲方确定价格部分除外）…五、工期，一期开工日期初定为2012年10月1日（以甲方开工报告为准），住宅按定额工期提前20%，商业初定土建竣工日期为2013年6月30日。
六、工程款支付方式（按各单项工程进度计价经确认付款，每月10日支付一次）：1、本工程要求乙方垫资至各住宅地上结构至5层、商业地上结构至1层。2、垫资部分完成后一周内甲方支付经审核后确认的已完成工作量的70%；以后乙方每月25日前上报月度工程量，甲方在下月10日前完成审核并支付已完工程量的70%；主体结构验收合格后付至工作量的80%；直至具备竣工验收条件15天内付至总造价的85%。余款15%分三期每半年付5%，在一年半内付清，（如逾期甲方未能付清工程款余额的，甲方应按银行同期贷款利息2倍承担拖欠部分款项的利息）…。知青时代·家园2、4、7、8、9、13号楼经验收于2015年5月30日由原告向被告移交。知青时代·家园1、5、6、10、11、12、1号商业、2号商业楼经验收于2015年6月23日由原告向被告移交。2015年6月18日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订了《备忘录》一份，主要内容为：…二、工程价款结算方法按甲乙双方2012年7月16日签订的建设工程施工总承包补充协议（一）执行。…四、甲方保证，在2015年7月30日前支付乙方工程款至15000万元，届时如甲方未能全部支付，则尚未支付的部分甲方按年利率20%向乙方支付所欠余款的利息，直至全部结清余款止。
五、乙方抓紧申报工程结算书，由甲方审核并以双方确认后的结算书为最终结算依据，结算书与约定支付的15000万元之间差额，甲方按合同约定支付乙方。后原告向被告发出“关于结算竣工图审核事宜”的《工程联系单》一份，内容为：因本工程结算要求，1、2、5、6、7、8、10、11、12（建施）商业1、2号楼建施、结施结算竣工图于6月10日上报业主，现补充4、9、12（结施）楼建施、结施及本工程全套安装结算竣工图各一套，请尽快审核。被告单位由李奇于2015年7月7日签收并答复：尽快补齐签证单、变更单。原告另向被告发出其中“关于竣工结算事宜”的《工程结算书交接单》一份，内容为：我方已完成太仓知青时代·家园一期工程各号房（1、2、4至13号住宅楼及1、2号商业楼）的结算书，现上交给甲方项目部请给于签收并按合同要求及时进入结算审价工作。被告单位由李奇于2015年7月7日签收并答复：尽快提供竣工图编制依据。原告向被告提供了太仓知青时代·家园一期工程结算书，其中结算说明主要内容为：1、工程结算范围：小高层1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13号住宅楼（其中4、9、10住宅楼带商业裙房）与1、2商业楼候车厅，共14栋楼等。…5、一期工程施工土建结算造价计人民币233725610元整，安装结算造价计人民币26676755元整（已含约定2%的下浮）。6、以上一期工程造价结算造价合计：260402365元整。2015年9月16日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订了《备忘录》一份，该备忘录内容为：“知青时代家园”项目建设过程中，由于甲方资金运作失衡，项目资金无法到位，造成乙方在施工中材料供应短缺、劳动力无法调配、施工周期延长。特别是甲方将售楼回收款外调上海大荣旅游发展有限公司（大荣旅游）挪作他用，引起项目市政配套不能按计划完成，原定2014年12月31日项目交房一拖再拖，乙方施工成本不断增加。考虑到2015年9月底前甲方外调大荣旅游资金将回收，经协商，就以下事项达成共识，特此备忘：1、在2015年9月30日前，a)甲方归还银行全部借款、付清项目配套费余额、办妥入住许可等，确保项目顺利完成，维护社会稳定。b)甲方归还乙方用外借资金垫付的工程进度款本息5793.7877万元，由甲方委托大荣旅游在取得第一笔动迁补偿款后即向乙方支付.c)甲方兑现远期支票945万元，支付约定工程款本金1400万元。同时在2015年10月31日前用入住房屋尾款、银行新办贷款等支付乙方工程款至18500万元。2、双方就项目结算进行磋商，并一致同意项目最终决算额为23920万元，余额支付方式按合同约定执行。3、2015年6月15日视为通过房屋竣工验收的时间节点。特此备忘。因被告在2015年10月31日未按约将工程款付至18500万，原告提起本案诉讼，要求被告对剩余工程款一并支付。以上事实，由《建设工程施工合同》、《太仓市东方国贸黄金水岸商业广场建设工程方式总承包补充协议（一）》、工程竣工交接单、2015年6月18日《备忘录》、《工程联系单》、《工程结算书交接单》、《太仓知青时代·家园一期工程结算书》、2015年9月16日《备忘录》、庭审笔录等证据予以证明。另查明，关于被告的已付工程款，被告提供了付款清单及相应凭证，被告认为已付工程款为17498万元。在被告提供的付款清单中，2013年9月5日622万元、2014年5月6日800万元、2014年7月17日1000万元、2015年9月24日6000万元四笔款项显示为“挂账”。原告对此提出异议，认为2013年9月5日“挂账”622万元、2014年5月6日“挂账”800万元、2014年7月17日“挂账”1000万元均已系被告拖欠原告工程进度款转而向原告的借款，另外在被告提供的付款清单中遗漏两笔借款：第一笔是2014年7月17日被告向原告借款800万元，该笔借款已由被告在2014年7月25日至2014年9月11日之间分期归还，即是被告提供的付款清单中2014年7月25日的300万元、8月8日的70万元、8月13日的130万元、8月21日的70万元、8月28日的80万元、9月5日的70万元、9月11日80万元，上述付款清单中的七笔为被告的重复计算；第二笔是2015年4月1日因被告拖欠原告工程进度款2270万元，故由被告向原告借用资金2270万元。被告提供的付款清单中上述三笔“挂账”加上付款清单中遗漏的2015年4月1日2270万元借款，均约定了年利率为20%，至2015年9月16日双方签订《备忘录》时共产生利息1101.7877万元，本息合计5793.7877万元，这与2015年9月16日《备忘录》中约定的被告归还原告用外借资金垫付的工程进度款本息5793.7877万元相吻合，这也是包含在被告提供的付款清单中2015年9月24日“挂账”的6000万元中。综上，被告付款清单中涉及到重复计算，已付工程款为13174.2123万元（17948-622-800-1000-1101.7877-800）。原告为证实其上述主张，提供了如下证据：1、2013年9月5日双方签订的《备忘录》及汇兑凭证一份，《备忘录》主要内容为：截止2013年9月5日，根据涉案工程原告申报并经被告单方审核认可已完工程量3746万元（最终工程造价以双方决算为准），被告应支付给原告工程进度款2622万元（3746*0.7），被告已支付2000万元，尚未支付622万元。现经双方协商为保证工程顺利进行，该部分未支付工程进度款由原告向上海华南投资发展有限公司融资解决。融资年利率为20%，利息由被告承担，并在项目一期工程最终决算后支付工程时一交结清。被告也可提供归还，利息按实结算…,该备忘录由双方盖章确认，并由上海大荣旅游发展有限公司和上海东方国贸有限公司提供保证。汇兑凭证显示，2013年9月10日上海华南投资发展有限公司向原告汇入622万元。2、2014年5月6日双方签订的《备忘录》及汇兑凭证三份，《备忘录》主要内容为：截止2014年5月4日，根据涉案工程原告申报并经被告单方审核认可已完工程量10675万元（最终工程造价以双方决算为准），被告应支付给原告工程进度款7473万元（70%），被告已支付6673万元，尚未支付800万元。现经双方协商为保证工程顺利进行，该部分未支付工程进度款由原告融资解决，融资年利率20%，利息由被告承担。融资期限6个月，利息在支付工程进度款时一并结清。被告也可提供归还，利息按实结算…,该备忘录由双方盖章确认，并由上海大荣旅游发展有限公司和上海东方国贸有限公司提供保证。汇兑凭证显示，瞿天明于2014年5月15日汇入原告100万元和400万元，于5月16日汇入原告300万元。3、2014年7月1日被告与上海华南投资发展有限公司签订的《借款协议》以及汇兑凭证三份，《借款协议》主要内容为：1）被告用涉案工程项目作为担保向上海华南投资发展有限公司借款人民币1000万元整，该款项用来支付涉案工程项目工程进度款，借款期限半年，自2014年7月1日--2014年12月31日止，借款年利率20%，到期一次性归还上海华南投资发展有限公司本金和支付利息（税金由被告承担）。2）被告授权上海华南投资发展有限公司（或上海华南投资发展有限公司的相关融资企业、个人）将该笔款项直接汇入涉案工程项目总包企业原告太仓分公司账户…。该协议由被告与上海华南投资发展有限公司盖章确认，并由上海大荣旅游发展有限公司和上海东方国贸有限公司提供保证。汇兑凭证显示，季晓梅于2014年7月2日汇入原告账户600万元于2014年7月16日汇入原告账户200万元，上海华南投资发展有限公司于2014年7月11日汇入原告账户200万元。4、被告于2014年7月17日出具的《承诺书》及进帐单一份，《承诺书》内容为：被告公司急需向原告公司借用800万资金划入监管账户作为保证金，被告承诺确保300万元在2014年7月23日、500万元在2014年7月30日之前归还，如未能在上述时间内归还，由此对工程造成的影响由被告承担责任。进帐单显示2014年7月17日，原告汇入被告账户800万元。5、双方于2015年4月1日签订的《借款协议》及汇兑凭证七份，《借款协议》主要内容为：鉴于涉案工程项目主体工程已全部结束，截止2014年12月31日，被告应付原告工程进度款13600万元，被告向原告实际支付工程进度款9800万元，尚欠付3800万元。2015年春节前被告又支付原告工程进度款400万元，并开具远期支票1510万元，不足部分被告提出由原告帮助筹措解决。综上所述，1）被告尚拖欠原告工程进度款2270万元；2）原告共实际使用被告远期支票1130万元。为实现上述债权债务，双方达成如下协议：
一、双方明确，被告于协议签订之日尚未支付原告工程进度款为2270万元，现被告向原告借用资金共计人民币2270万元；本合同借款期限为6个月，自2015年1月1日至2015年6月30日止。
二、本合同借款利息为每年20%，到期本息一次性归还。本合同期满之日，被告应向原告一次性偿还本金2270万元，利息227万元。
三、被告应保证原告使用的被告远期支票到期全额兑现，如到期被告不能全额兑现，原告除要求被告立刻兑现外，被告还须自2015年1月1日起至实际全额兑现日止，按年利率20%向原告支付补偿款。如涉案工程项目交房验收在借款期限届满之前，则被告应在项目交房之前向原告提前偿还全部借款、利息并全额兑现上述1130万元远期支票…。该协议由双方盖章确认，并由上海大荣旅游发展有限公司和上海东方国贸有限公司提供保证。汇兑凭证显示，杜伟民于2014年11月3日、2015年2月5日、2月13日分别向原告账户汇入300万元、1000万元、500万元，王秀佩于2014年12月18日、2015年1月21日、1月23日分别向原告账户汇入250万元、100万元、50万元、瞿天明于2015年2月4日向原告账户汇入120万元。被告对此认为，确认2013年9月5日622万元、2014年5月6日800万元、2014年7月17日1000万元、2015年4月1日2270万元、2014年7月17日800万元五笔款项的真实性，上述五笔款项为被告向原告的借款，已作为工程款支付给原告，而借款目前均未归还，原告应另行主张，不应在本案已付工程款中扣除。以上事实，由2013年9月5日《备忘录》、2014年5月6日《备忘录》、2014年7月1日的《借款协议》、2014年7月17日《承诺书》、2015年4月1日《借款协议》及相应汇兑凭证等证据予以证实。本案审理过程中，被告认为，根据双方合同约定，本案应对涉案工程价款进行鉴定。本案争议焦点：
一、被告已付款为多少？二、是否需要对已完工程进行审价？一、被告已付工程款金额原告认为，被告已付款为13174.2123万元，被告认为，已付款为17498万元。
本院认为，涉案工程的已付款为13174.2123万元，理由如下：1、被告提供的付款清单中“挂账”的622万元、800万元、1000万元加上2015年4月1日2270万元被告向原告的借款，均约定了年利率为20%，作为被告向原告支付的工程款。2015年9月16日双方签订《备忘录》中约定的被告归还原告用外借资金垫付的工程进度款本息5793.7877万元，原告对此已作了解释，认为该笔款项即上述借款的本息合计金额。被告对此并无相反证据予以推翻，故本院对5793.7877万元的组成采信原告的主张，该笔款项包含了被告付款清单中“挂账”的622万元、800万元、1000万元以及未在清单中体现的2270万元。后案外人上海大荣旅游发展有限公司于2015年9月24日向原告支付了6000万元，与2015年9月16日《备忘录》的约定相吻合，原告认为该6000万元扣除5793.7877万元后剩余部分为被告支付的工程欠款，本院对此予以认可。2、根据2014年7月17日被告出具的《承诺书》，被告向原告公司借用800万资金划入监管账户作为保证金，被告承诺确保300万元在2014年7月23日、500万元在2014年7月30日之前归还。该笔款项未体现在被告付款清单之中，但从《承诺书》内容来看，被告该笔借款有明确的还款期限，在被告付款清单中，从2014年7月25日至9月11日的付款共计800万元，时间与《承诺书》中期限基本吻合，应视作被告归还原告该笔欠款。故被告付款清单中从2014年7月25日至9月11日的付款共计800万元不应作为支付工程款。综上，被告付款清单中“挂账”的622万元、800万元、1000万为重复计算，以及被告付款清单中从2014年7月25日至9月11日的付款共计800万元不应作为支付工程款。被告已支付的工程款为13174.2123万元。
二、本案工程价款是否需要鉴定？原告认为，2015年9月16日《备忘录》，双方已对涉案工程进行了结算，工程价款为23920万元，故本案无需再对工程价款进行鉴定。被告认为，根据双方施工合同约定，原告工程量需要被告指定审计单位进行审核。另外，从《工程质量整改完成报告》可以看出，2015年9月16日双方签订的备忘录中23920万元的决算款不是真实意思表示，一般情况下工程决算是在竣工验收之后才会产生决算，但是备忘录的时间是2015年9月16日，工程质量整改完成报告是在2015年11月8日，决算在前竣工在后不符合常规，因为当时原告工程存在质量问题不能验收通过，被告无法向众多的购房者交付房屋，引起纠纷造成社会不稳定，被告找到原告要求对质量问题进行整改，原告便要求确认结算价才进行整改，进行要挟，被告无耐签订了2015年9月16日的备忘录。
本院认为，《工程质量整改完成报告》是双方向太仓市建设工程质量监督站出具，主要内容是对涉案工程竣工部位存在的问题整改完毕，并非是竣工验收报告。双方施工合同虽有约定对原告的工程量由被告审核，但双方2015年9月16日的《备忘录》明确反映出了双方对涉案工程最终决算额为23920万元，同时明确将2015年6月15日视为通过房屋竣工验收的时间节点。故被告以《工程质量整改完成报告》时间在2015年9月16日的《备忘录》之后为由认为2015年9月16日的《备忘录》并非被告真实意思表示，依据不足，本院不予支持。本案工程价款已由双方协商确定，无需再行鉴定。综上，双方签订的建设工程施工合同及补充协议、备忘录等系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行各自义务。涉案工程总价款为23920万元，被告已付款为13174.2123万元，尚余工程款10745.7877万元未支付。根据2015年9月16日《备忘录》及双方合同约定，被告应在2015年10月31日前支付原告工程款至18500万元，余款分三次在一年半均分三次付清（最后一次余额内含3%保修保证金）。但被告在约定的时间并未付足工程款，并在庭审中表示因资金不足原因导致未能按时支付。因此原告要求被告对剩余工程款一并履行，承担违约责任，本院予以支持。原告主张就其施工的知青时代·家园项目工程部分折价或拍卖、变卖的价款优先受偿，符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，
判决如下：
一、被告太仓嘉年华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，支付原告上海华宏建设发展有限公司工程款10745.7877万元。
二、被告太仓嘉年华房地产开发有限公司于本判决生效后十日内，支付原告上海华宏建设发展有限公司逾期付款利息（自2015年11月1日至太仓嘉年华房地产开发有限公司实际履行之日止，以10745.7877万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率2倍支付利息）。
三、原告上海华宏建设发展有限公司有权就第一项判决的工程款金额可在其已完工工程范围内折价或拍卖的价款中优先受偿。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335550元、保全费5000元，合计340550元，由被告太仓嘉年华房地产开发有限公司负担，上述费用原告已预缴，本院不再退还，被告负担部分在本判决生效后十日内一并向原告履行。如果不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》所规定的相关标准交纳相应的上诉费用（交于江苏省高级人民法院帐户，开户行：中国农业银行南京山西路支行；帐号10×××75）。
审 判 长 顾平
审 判 员 孙毅
代理
审判员 陈斌
二〇一六年八月二日
书 记 员 闻艺 来源：百度“”