湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂11民终374号
上诉人（原审被告）：刘祥洲，男，1963年3月13日出生，汉族，湖北省麻城市人，个体工商户，住麻城市。
委托代理人：王新高，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被
上诉人（原审原告）：王某，男，1948年12月15日出生，汉族，湖北省麻城市人，个体工商户，住湖北省麻城市。
被
上诉人（原审原告）：王烁燃(曾用名王炎林)，男，1993年9月26日出生，汉族，湖北省麻城市人，学生，住湖北省麻城市，系王某之长子。
被
上诉人（原审原告）：王舒平（曾用名王烁琳），男，2000年1月29日出生，汉族，湖北省麻城市人，学生，住湖北省麻城市，系王某之次子。
法定代理人：王某，系被上诉人王舒平之父。三被上诉人的共同
委托代理人：姜荣琳，湖北博林律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人刘祥洲因与被上诉人王某、王烁燃、王舒平租赁合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2015）鄂麻城民一初字第01073号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭开庭进行了审理。上诉人刘祥洲及其委托代理人王新高，被上诉人王某及被上诉人王某、王烁燃、王舒平的委托代理人姜荣琳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘祥洲上诉请求：1、依法撤销麻城市人民法院（2015）鄂麻城民一初字第01073号民事判决；2、依法判令上诉人与被上诉人继续履行双方签订的《房屋及附属设施租赁合同书》；3、依法判令被上诉人承担违约给上诉人造成的违约和损失赔偿责任；4、依法确认被上诉人承担的违约和损失赔偿责任与上诉人应否的租金抵消后上诉人应支付的租金；5、依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：
一、原审判决采信证据不当，上诉人提交了诸多证据证明被上诉人没有如实履行出租房屋的义务，但原审虽然进行了采信，但对证明的事实并没有认定。
二、原判认定事实错误，错误的证据采信必然带来错误的事实认定，因被上诉人没有依约交付租赁物，故上诉人行驶抗辩权，抗辩权不是只能在第一年交付租金时行驶，合同履行期间可以行驶抗辩权。另上诉人转租9个月被上诉人并无异议，应视为被上诉人同意转租。
三、原审判决程序违法。上诉人申请法庭调查次承包人陈冠军，原审既不调查，也未作出拒绝调查的回复。依照法律规定，人民法院可以通知次承租人作为第三人参加诉讼。原审既不调查，也不追加其参加诉讼，故原审程序不当。王某、王烁燃、王舒平辩称，上诉人的上诉理由不符合事实，应当予以驳回。理由如下：
一、双方签订合同后，被上诉人已经交付全部钥匙，至于六楼没有使用，实际上六楼是平台上搭建了个简易的棚子用于放置物品，是上诉人自己不使用。原审已经查明不包括院子改造、建造的房子，不再合同范围内。
二、上诉人违约明显，将房屋转租并超出双方合同期限，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当。
三、原审没有判决违约金是综合评判，被上诉人本着息事宁人的态度，没有上诉，以避免损失扩大。一审法院认定事实：2013年9月22日，王某与刘祥洲签订《房屋及附属设施租赁合同书》，约定王某将自己拥有产权的位于麻城市将军路南段十七号房屋一栋（一楼至六楼，原红霞大酒店）及室内设施出租给刘祥洲，合同约定：甲方（王某）出租物范围：（壹楼至陆楼及前后部分一、二楼），上述房内相关设施（详见清单）。租赁时间：伍年，自贰零壹叁年壹拾壹月壹日至贰零壹捌年壹拾壹月壹日。（2013年11月1日——2018年11月1日）。租金及支付方式：以签字之日为准，每年一次性付清当年租金为叁拾捌万元，满一年后每年递增6%，累计每年租金以递增标准计算为准。还约定甲方的权利和义务：……1、……（2）乙方（刘祥洲）违约时，甲方有权解除或终止合同并收取第五条违约责任条约定的违约金和相关损失。5、……（4）未经甲方书面同意，乙方不得转租或转包给他人经营使用。违约责任：合同签订后，双方须诚实守信，不得违反本合同约定的义务，否则视为违约，并应承担违约金（违约金比例为五年租金总额的20%），并赔偿对方损失。合同签订后，双方在履行合同过程中，未就合同约定的租赁物范围制作书面的移交清单，但刘祥洲对双方约定的租赁物进行了装修和使用，并向王某分批交纳了第一年的租金。2014年9月3日，刘祥洲与案外人陈冠军签订《房屋及附属设施租赁合同书》一份，约定刘祥洲将位于将军南路17号房屋（“产权为王某所有”）一楼靠南边一间商铺及二楼至四楼（原红霞大酒店）及室内设施出租给陈冠军，租赁时间为五年自2014年9月1日至2019年8月31日止。2015年1月6日，王某向刘祥洲发出通知书一份，通知刘祥洲应当于2015年1月1日支付第二年的租金，并告知其提出修改合同的建议王某不能接受，通知刘祥洲于2015年1月16日前一次性支付第二年度的租金381600元，逾期未交，自2015年1月17日即解除合同，并将依合同约定追究刘祥洲欠交的租金和违约责任。2015年1月8日，刘祥洲向王某出具回执书一份，对修改合同的原因进行了解释，认为自己没有解除合同和不支付房租的意思，希望王某谅解其苦衷，并抽出时间拿出诚意共同协商，以使问题得到圆满的解决。2015年4月29日刘祥洲向王某交纳租金150000元。一审另查明，双方争讼的租赁房屋原产权人为本案王某和袁玉叶（系王某前妻）以及王炎林。2013年9月7日，袁玉叶与王烁琳（现用名王舒平）签订《房屋所有权及土地使用权赠与合同》一份，约定袁玉叶将其与王某、王炎林共有房产中其享有的产权份额无偿赠与给王烁琳（现用名王舒平）。2013年11月21日，上述争讼房屋变更登记其所有人为本案王某、王烁燃、王舒平。一审认为，刘祥洲与王某签的《房屋及附属设施租赁合同书》系双方真实意思表示，应当依照合同的约定履行自己的权利和义务。本案王烁燃、王舒平虽未在合同上签名，但在诉讼过程中均对王某的上述出租行为进行了追认，故对上述租赁合同的效力本院依法予以确认。对于刘祥洲辩称的原告主体不适格的问题，在签订合同时，涉案房屋的原共有人袁玉叶已经将其份额赠与给本案王烁琳（现用名王舒平），故袁玉叶不应再作为本案的当事人参与诉讼，本案原告的主体符合法律规定，对刘祥洲的这一辩解意见不予采纳。刘祥洲未按照合同约定支付第二年的租金，已构成迟延履行主要债务，在王某向其发出通知书催告后，刘祥洲在合理期限内其仍未履行，故双方间的租赁合同依法应当予以解除。刘祥洲应当向王某返还租赁物并支付下欠的租金。对王某、王王舒平、王烁燃诉请的违约责任，因其未明确其诉请的违约金金额，故不予支持。对于刘祥洲辩称其未按时支付租金是其履行不安抗辩权和同时履行抗辩权的辩解意见，因双方签订合同后，刘祥洲依约进行了装修，并支付了第一年的租金，刘祥洲如认为对方未履行其相应的义务，应当在交纳第一年租金时向对方主张上述抗辩，而不应在第二年进行抗辩，且双方未按照合同约定制作书面的移交清单，刘祥洲并不能举证证明刘祥洲是否尽到了合同约定的交付租赁物的义务，故对刘祥洲的这一辩解意见不予支持。对于刘祥洲辩称其转租房屋已经超过6个月，王某没有提出异议，应当视为王某同意转租的抗辩意见，因本案租赁合同明确约定未经王某书面同意刘祥洲不得转租，刘祥洲未取得王某书面同意进行转租，其转租行为已构成违约，且刘祥洲提交的证据并不足以证明王某在其转租6个月内知晓其转租的事实，刘祥洲转租的时间在合同解除时并未超过6个月，故对刘祥洲的这一辩解意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零八条、第二百一十六条、第二百二十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百二十九条
判决如下：
一、解除王某与刘祥洲2013年9月22日签订的《房屋及附属设施租赁合同书》；
二、刘祥洲向王某、王王舒平、王烁燃返还合同约定的租赁物；
三、刘祥洲比照每年381600元的标准向王某、王舒平、王烁燃支付下欠的租金及房屋使用费（其中计至2015年11月1日止为231600元，2015年11月1日至实际返还租赁物之日的房屋使用费另行计算）；
四、驳回王某的其他诉讼请求；本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人刘祥洲提交了三份证据：证据一、上诉人刘祥洲与陈冠军的对话录音及王某向陈冠军出具的通知书一份，拟证明：
一、上诉人与陈冠军之间签订的合同范围是一样的，二、陈冠军装修时王某亲临指导，三、陈冠军开业时王某还送了贺礼，四、诉讼过程中王某才通知陈冠军不要向刘祥洲支付租金。故王某认可刘祥洲转租。证据二、上诉人的原审委托代理人对叶兴权的调查笔录。拟证明：
一、被上诉人所出租的副楼推迟一年才交付，二、一楼院子至今未交付，三、被上诉人六楼至今未交付。被上诉人未全部交付租赁物。证据三、上诉人、上诉人原审代理人周吉林与董兵的通话录音记录。拟证明该房屋的副楼二楼及院子均未交付。经本院组织当事人进行质证：被上诉人对上诉人提交的证据一有异议，认为两个合同是一致的，也是其本人通知陈冠军的，但其没有亲自指导装修，亦没有送贺礼，其不同意转租才通知陈冠军的。故该证据不能达到其证明目的，且有诱导提问。故该证据不能采信。对证据二有异议，认为证人与上诉人有利害关系，且证言不是事实，被上诉人已经将所有钥匙均交付给上诉人，副楼二楼需要改造才能用，并不是没有交付，院子不是租赁合同范围内，六楼堆放的是上诉人的物品，已经交付。对证据三认为是上诉人与董兵之间的事情，与其无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、王某知道上诉人刘祥洲将房屋转租给陈冠军，因为陈冠军装修及开业王某均到场。
二、王某与刘祥洲之间的租赁合同与刘祥洲与陈冠军之间的转租合同内容一样，但后者的最后期限超过了前者的最后期限。
三、没有证据证明王某知道转租的期限超过了原合同期限。
二、w……（写明二审法院是否采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。
本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，×××的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规一、撤销××××人民法院（××××）……民初……号民事判决；
二、……（写明改判内容）。以上支付款项于本判决生效之日起十日内付清，有给付义务的当事人
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7024元由原告王某、王烁燃、王舒平负担2250元，由被告刘祥洲负担4774元。二审案件受理费……元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。本判决为终审判决。
审判长 詹德先
审判员 倪志勇
审判员 朱 卫
二〇一六年八月二日
书记员 刘延超 来源：百度“”