贵州省铜仁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）黔06民辖终35号
上诉人（原审被告）：中国核工业第五建设有限公司，住所地上海市金山区石化龙胜路1070号。
法定代表人：林乐忠，该公司总经理。
被
上诉人（原审原告）：浙江中企建设集团有限公司，住所地浙江省上虞市谢塘镇灵慧街13号。
法定代表人：沈卫星，该公司董事长。
上诉人中国核工业第五建设有限公司不服松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初530号民事裁定，向本院提出上诉。上诉人称：1、上诉人与被上诉人签订的《施工承包协议》第五条约定，未尽事宜双方协商解决，协商未果可在原告所在地仲裁机构或法院起诉。在合同中约定既选择仲裁机构管辖，又选择人民法院管辖，违反了仲裁管辖权与法院管辖权相排斥的原则，可以认定双方对于以何种方式来解决双方争议并达成合意，意思表示不一致，应当属于约定不明确，该争议解决方式的约定不明，应为无效，应以法定管辖界定本案管辖权。2、根据民事诉讼法第二十一条确定的“原告就被告”的原则，由于本案上诉人（原审被告）中国核工业第五建设有限公司住所地在上××山区，本案应移送至上海市金山区人民法院审理。请求：撤销松桃苗族自治县人民法院（2016）黔0628民初530号民事裁定，将本案移送至上海市金山区人民法院进行审理。
被上诉人浙江中企建设集团有限公司答辩称：1、本案基于《施工承包协议》的履行发生争议，法律关系属于建设工程施工合同纠纷，涉案工程所在地位于贵州省铜仁市××自治县××皋镇水景园区内。2、根据有关法律规定，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷专属管辖，本案应由工程所在地法院审理。故松桃苗族自治县人民法院以专属管辖为依据驳回被答辩人一审管辖异议并无不当，被答辩人请求以“原告就被告”原则确定管辖无法律依据。请求裁定驳回被答辩人的上诉请求。
本院经审查认为，上诉人中国核工业第五建设有限公司与被上诉人浙江中企建设集团有限公司签订的《施工承包协议》第五条约定，“未尽事宜双方协商解决，协商未果可在原告所在地仲裁机构或法院起诉。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。”该规定表明诉讼与仲裁这两种争议解决方法在性质上是彼此排斥的，两种方式不能并存，故该合同之仲裁条款为无效条款。本案属建设工程施工合同纠纷，根据法律规定，本案应由不动产所在地即工程所在地法院专属管辖，因上诉人中国核工业第五建设有限公司与被上诉人浙江中企建设集团有限公司的住所地均不属工程所在地，故双方约定的“可在原告所在地法院起诉”的诉讼管辖条款违反了专属管辖规定亦属无效。本案工程所在地在贵州省铜仁市××自治县××皋镇，故本案应由松桃苗族自治县人民法院管辖。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人的答辩理由成立，本院予以采纳。原审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审 判 长 王电赏
审 判 员 蒋 勇
代理
审判员 杨冰松
二〇一六年八月一日
书 记 员 李向梅 关注微信公众号“”