新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新42民终898号
上诉人（原审原告）：新疆宇田实业有限公司，住所地：乌鲁木齐水磨沟区南湖路西四巷9号。
法定代表人：韩江平，该公司总经理。
被
上诉人（原审被告）：康师健，男，1976年4月20日出生，汉族，无固定职业，住塔城市。
委托代理人（特别授权）：邬九，新疆文刚律师事务所律师。
上诉人新疆宇田实业有限公司因与被上诉人康师健合同纠纷一案，不服塔城市人民法院（2016）新4201民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人新疆宇田实业有限公司的法定代表人韩江平、被上诉人康师健的委托代理人邬九到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审认定，2012年4月6日，原、被告签订了《合作协议》，双方约定：甲方（原告）收取乙方（被告）的管理费为工程总造价的2%，若需要甲方开具发票，则税金由乙方承担。乙方工程款进入甲方账户后，甲方扣去应收管理费用后，其余的工程款甲方须在两日内返还乙方的指定账号，发生的银行手续费由乙方承担。2012年5月9日，霍尔果斯经济开发区规划建设环保局与新疆宇田有限公司签订协议书，双方约定了工程的承包范围、工期、质量标准、价款等事项。现原告认为被告未支付管理费和税款，故诉至法院，请求判令
被告：1、交回在霍尔果斯口岸地方税务局为霍尔果斯特殊经济开发区规划建设局开出的两张发票，票号：00812832：金额：166000元。票号：00296252：金额：2809019.67元；2、支付税款193891.47元，滞纳金截止到本月6日为91617.84元，6日后每日需承担滞纳金32.52元；3、给付管理费155769.2元；4、给付交通费及合理开支等20000元。以上合计461278.51元；5、本案诉讼费由被告承担。原审认为，原告新疆宇田实业有限公司提供的证据均为复印件，且被告均不认可，这些证据不足以证明被告持有霍尔果斯口岸地方税务局开出的两张票号为：00812832、00296252的发票，也不足以证实被告康师健欠其税款、滞纳金、管理费、交通费。故对原告新疆宇田实业有限公司的诉讼请求，依法不予支持。遂判决：驳回原告新疆宇田实业有限公司的诉讼请求。案件受理费8219.18元，减半收取4109.59元，邮寄费70元，合计4179.59元，由原告新疆宇田实业有限公司承担。新疆宇田实业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定上诉人“提供的证据均是复印件且被告均不认可”与事实和法律规定不符。上诉人因客观原因造成证据原件未能提交，申请延期，一审没有采信。但双方对《合作协议》没有异议，应当依法认定。上诉人在二审提交协议书原件予以印证。
二、被上诉人应当按照《合作协议》承担和给付此项工程所涉及的税费，由此造成的损失也应当由被上诉人承担。上诉人在一审的第一项诉讼请求要求被上诉人返还发票是指发票的记帐联，一审没有明确记录。被上诉人在《合作协议》中负责项目的实施，以上诉人名义在伊犁霍尔果斯地方税务局代开发票，发票联给工程发包方结算工程款，其应当将记帐联返还上诉人进行帐务处理，被上诉人未返还造成税务部门对上诉人稽核中作出补交税收的决定。上诉人二审提供证据证实所涉及的税收也应当由被上诉人承担。被上诉人获得《合作协议》项下所有款项，该款项是工程发包方拨付并由被上诉人实际占有，其应当承担管理费用，二审将提供证据证实。
三、被上诉人对上诉人诉讼的基本事实认可，也没有否认其领取了工程款，只是抗辩上诉人已扣除管理费，没有产生税费等事由，此举证责任应当在被上诉人，一审对举证责任分配不当。上诉人将提供证据证实被上诉人没有缴纳税费，全部占有了工程款。综上，请求二审支持上诉人在一审的全部诉讼请求或者将案件发回重审。
被上诉人康师健答辩称，一、上诉人的第一项请求事实不存在。一审时上诉人并没有申请延期举证，未按照法律规定的期间提交证据，应当承担对其不利的后果。原审根据本案的客观事实及上诉人所提供的复印件做出的判决，不是仅凭复印件驳回上诉人的诉讼请求。
二、根据双方的《合作协议》，税票的开具是先缴税后开票，作为基本的税务常识，发票可以重新开具，不属于诉讼内容。
三、双方协议的第四条规定了管理费缴付的方式，由上诉人从工程款中予以扣除，本案中的工程是公对公的，帐目必然经过上诉人的基本帐户。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。二审中，新疆宇田实业有限公司提供证据：1、印鉴卡片一份、建设银行霍尔果斯支行的银行对帐单三张、被上诉人康师健的总管张某电脑中调出的款项支付情况一份。以上主持用于证明本案工程结算的款项均由被上诉人康师健自己支配，其没有预留税款和管理费。2、张某的书面《证明》一份，用于证明上诉人向被上诉人多次催要过发票，且由于被上诉人未给付发票导致上诉人被税务部门处罚。被上诉人康师健质证称，1、第一组证据不认可，不属于二审新证据的范围。其中印鉴卡片是复印件，不能做为证据使用，另外，上诉人新疆宇田实业有限公司才是涉案帐户的管理人。且该印鉴卡片的启用及注销日期均是2014年1月30日，无法与2012年4月6日双方的《合作协议》形成关联性；建设银行的企业活期明细查询无法证实与《合作协议》中的工程及工程款、给付情况有关联性；电脑中调取的款项支付情况是复印件。2、张某的《证明》不属于二审的新证据范围，不予认可。
本院认为，根据法律规定，双方所签订的《合作协议》为无效协议，故对上诉人依据该《合作协议》主张权利的证据，本院不予采信。本院
经审理查明的事实与一审认定相一致。本案的争议焦点为：1、被上诉人康师健是否持有霍尔果斯口岸地方税务局开出的两张票号为：00812832、00296252的发票？2、被上诉人康师健是否应当向上诉人新疆宇田实业有限公司支付税款、税款滞纳金、管理费及交通费？
本院认为，根据上诉人新疆宇田实业有限公司的起诉请求和本案查明的事实，本案应为合同纠纷，一审认定为合伙协议不当，本院予以纠正。关于焦点一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人新疆宇田实业有限公司所举的证据不足以证明被上诉人康师健持有霍尔果斯口岸地方税务局开出的两张票号为：00812832、00296252的发票或发票的记帐联，故对其上诉主张被上诉人康师健交回两张发票的请求，本院不予支持。关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定为“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，根据上诉人新疆宇田实业有限公司提供的其与霍尔果斯经济开发区规划建设环保局签订的《建设工程施工合同》和其与被上诉人康师健签订的《合作协议》，结合上诉人新疆宇田实业有限公司的法定代表人韩江平自认上诉人新疆宇田实业有限公司有打井资质，而被上诉人康师健没有打井资质，故被上诉人康师健挂靠上诉人新疆宇田实业有限公司进行施工，本院足以认定上诉人新疆宇田实业有限公司与被上诉人康师健之间属于出借资质的挂靠关系。本案中双方签定的《合作协议》实为挂靠合同。根据以上法律规定，该《合作协议》属于无效合同，故上诉人新疆宇田实业有限公司依据该《合作协议》的内容向主张被上诉人康师健支付税款、税款滞纳金、管理费及交通费的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律虽有不当，但判决结果正确，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8219元，投递费120元，合计8339元，由上诉人新疆宇田实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 潘 宏
审 判 员 张艳梅
代理
审判员 盛成盼
二〇一六年八月一日
书 记 员 张 莉 搜索“”