山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）晋01民终1803号上诉人（原审被告）山西天舍建筑工程有限公司，住所地太原市万柏林区千峰南路6号千峰工贸大楼七层。法定代表人李世杰，总经理。委托代理人陈月红，山西天舍建筑工程有限公司员工。上诉人（原审原告）邓二亮，个体经营者。委托代理人康成，山西晋商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）太原建工集团有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路76号1幢。法定代表人刘金元，董事长。委托代理人奈剑平，山西平略律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）张恩义。委托代理人高平伟，北京隆安（太原）律师事务所律师。
上诉人山西天舍建筑工程有限公司、上诉人邓二亮因建设工程分包合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2015）杏民初字第02198号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审判决认定，本案所涉工程项目为晋商公园一期一标段（晋商一条街）和晋商公园二期六标段。关于晋商公园一期一标段，由原告邓二亮、第三人张恩义与被告天舍公司签有工程分包协议，一期一标段结算价款为914232元，由原告邓二亮签字确认，被告天舍公司向原告邓二亮付款792000元，向第三人张恩义付款120000元，共计912000元，尚欠2232元未付，被告天舍公司应支付晋商公园一期一标段（晋商一条街）工程欠款2232元；关于晋商公园二期六标段，该工程没有书面协议，2011年12月26日原告与被告天舍公司共同确认二期六标段价款为151274.6元，被告天舍公司分四笔共计支付原告邓二亮二期六标段90000元，尚欠61274.6元未付，被告天舍公司应支付晋商公园二期六标段工程欠款61274.6元。
被告天舍公司辩称二期六标段应以2012年4月13日与张恩义签订的木结构工程量汇总表为准（价款为88671.4元），但被告天舍公司未能证明第三人张恩义实际施工二期六标段工程，原告邓二亮与张恩义的合包协议中也只体现晋商公园一期工程，且被告天舍公司就二期六标段工程款均向原告邓二亮支付，并未向张恩义付过款，对其辩称理由不予采信。
被告建工公司辩称原告邓二亮与被告建工公司无关，原告与被告建工公司无合同关系，对该辩称理由予以采信。原告要求第三人张恩义退还工程款120000元，但原告未提交相应证据，对该主张不予支持。第三人张恩义经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本院依据查明的事实作出裁判。原审法院据此判决：被告山西天舍建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告邓二亮工程款63506.6元；驳回原告邓二亮的其他诉讼请求。一审判决后，山西天舍建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉称：
一、一审法院未查明晋商公园二期邓二亮工队木材结算单到底是什么款项。
二、张恩义为本案涉案工程的实际施工人。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，请求二审法院在查明事实基础上，撤销原审判决第一项并依法改判；
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。针对山西天舍建筑工程有限公司的上诉，邓二亮辩称，一、对方上诉说二期6标段价款是木材款不是事实，事实上二期6标段结算文件存在笔误，也就是说这份结算单虽然说的是木材结算实际内容是木工结算单。
二、对方说张恩义是实际施工人不是事实。一审判决后，邓二亮亦不服，向本院提起上诉称：一审法院在庭审中始终不给上诉人陈述事实的机会，且不认真核对认定相关证据，导致一审判决错误明显，一、一审判决认定事实错误。
二、一审法院审理程序及适用法律均存在错误。综上，上诉人请求二审法院在查明事实基础上依法撤销原审判决，依法改判或将本案发回重审；
一、二审诉讼费用由被上诉人承担。针对邓二亮的上诉，山西天舍建筑工程有限公司辩称，1、张恩义是二期6标段的实际施工人，也是一期1标段实际施工人。邓二亮和张恩义是合伙关系，所以非三方协议。2、一审认定给付张恩义12万元是合法有效的。3、天舍公司付款事实清楚，证据确凿。4、一审将木材结算单151274.6元认定为工程价款是错误的。5、根据技术安全交底有张恩义签字，邓二亮提交的考勤表和工资单上面均有张恩义出工的证明，但是没有支付工资的证明，而施工期间正是二期6标段实际施工时间，说明张恩义就是实际施工人。6、根据时间推算，一标段时间2012.3.11，木材结算2011.12.26，时间上说明木材结算单不是二标段的。针对邓二亮的上诉，太原建工集团有限公司辩称，邓二亮认可他是与天舍公司建立的合作关系，邓二亮与张恩义是合伙关系而且有合伙协议。邓二亮上诉请求中请求撤销原审判决依法改判或发回重审是不明确的，没有明确具体数额，造成二审无法审理本案，不符合诉讼法基本规定。张恩义述称，工程是邓二亮和张恩义合伙承包的，张恩义有权收取12万元人工费。
经审理查明，2010年3月30日，晋中市公用基础设施投资建设有限责任公司和晋中市工程招标投标管理站出具中标通知书，写明：建设单位为晋中市公用基础设施投资建设有限责任公司，工程名称为晋商公园一标段（晋商一条街），建设地址为晋中市北部新城，中标单位为被上诉人太原建工集团有限公司。2010年4月8日，晋中市公用基础设施投资建设有限责任公司与被上诉人太原建工集团有限公司就晋商公园一标段（晋商一条街）签订晋中市园林绿化建设工程施工合同。后被上诉人太原建工集团有限公司将该工程的劳务部分分包给上诉人山西天舍建筑工程有限公司，上诉人山西天舍建筑工程有限公司于2010年5月20日出具无拖欠承诺书。2010年10月8日，上诉人邓二亮、被上诉人张恩义与上诉人山西天舍建筑工程有限公司就晋商公园一期一标段工程签订工程分包协议，约定对晋商公园一期一标段（晋商一条街）进行清包工，工程内容为图纸范围内木工作业，工程质量须达到合格质量标准；合同价款约定为歇山每立方米800元，硬山、悬山每立方米750元，凉亭、长廊每立方米1200元。2013年3月11日，上诉人邓二亮与上诉人山西天舍建筑工程有限公司（天舍公司职工翟宝林签字）在晋商公园一标段木结构工程量汇总表确认价款为914232元。2011年12月26日，上诉人邓二亮与上诉人山西天舍建筑工程有限公司（天舍公司职工张红伟签字）在晋商公园二期木材结算单确认价款为151274.6元。上诉人邓二亮收到上诉人山西天舍建筑工程有限公司关于晋商公园一期一标段共计792000元，被上诉人张恩义收到关于晋商公园一期一标段共计12万元，合计912000元。上诉人邓二亮收到关于晋商公园二期六标段共计9万元。另查明，上诉人邓二亮与被上诉人张恩义于2012年7月9日签有合包协议，约定两人同意承包榆次晋商公园一期工程、五台寺院工程等。2015年12月6日，太原市城西公证处出具公证书，写明：《关于晋商一条街和二期六标段工程的情况说明》是张恩义本人于2015年12月6日15时亲笔书写,情况说明写明：上诉人邓二亮和被上诉人张恩义为合作关系，签有合作协议；实际施工项目为晋商一期一标段（晋商一条街）和晋商二期六标段；上诉人邓二亮、被上诉人张恩义与上诉人山西天舍建筑工程有限公司就晋商一期一标段（晋商一条街）签有工程分包协议，二期六标段没有书面协议。本院确认的以上事实有：工程分包协议、结算单、收款收据及当事人陈述（询问笔录）等在卷佐证。
本院认为，关于晋商公园一期一标段，由于上诉人邓二亮、被上诉人张恩义与上诉人山西天舍建筑工程有限公司签有工程分包协议，且二人为合包。一期一标段结算价款为914232元，由上诉人邓二亮签字确认，上诉人山西天舍建筑工程有限公司除向上诉人邓二亮付款792000元之外，还依据二人的合作关系向被上诉人张恩义付款120000元并无明显不妥之处，以上付款共计912000元，尚欠2232元未付。上诉人邓二亮要求被上诉人张恩义退还收取的工程款120000元，属二人之间的合作纠纷，且目前证据尚不充足，应另案向被上诉人张恩义主张为宜；关于晋商公园二期六标段，虽该工程没有书面协议，但上诉人邓二亮与上诉人山西天舍建筑工程有限公司于2011年12月26日共同确认二期六标段价款为151274.6元，上诉人山西天舍建筑工程有限公司分四笔共计支付上诉人邓二亮二期六标段90000元，尚欠61274.6元未付，应予支付。上诉人山西天舍建筑工程有限公司认为该款为木材结算款，应以2012年4月13日与张恩义签订的木结构工程量汇总表为准（价款为88671.4元），因上诉人邓二亮与被上诉人张恩义的合包协议中只体现晋商公园一期工程，且上诉人山西天舍建筑工程有限公司就二期六标段工程款均向上诉人邓二亮支付，并未向张恩义付过款，对其上诉主张不予支持。
被告建工公司辩称原告邓二亮与被告建工公司无关，原告与被告建工公司无合同关系，对该辩称理由予以采信。原告要求第三人张恩义退还工程款120000元，但原告未提交相应证据，对该主张不予支持。另一审判决其他事实的认定正确合理，本院二审予以采纳。综上，上诉人山西天舍建筑工程有限公司与上诉人邓二亮的上诉理由及主张均依据不足，其各自的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5936元，由上诉人山西天舍建筑工程有限公司与上诉人邓二亮分别负担1388元、4548元。本判决为终审判决。
审判长 冯金林
审判员 牛晓斌
审判员 张林虎
二〇一六年八月一日
书记员 郝 燕 更多数据：