安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖01民终1176号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽博物院，住所地安徽省合肥市安庆路***号。
法定代表人：朱良剑，院长。
委托代理人：高林，安徽天德律师事务所律师。
委托代理人：施海宾，安徽天德律师事务所实习律师。
被
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路258号。
法定代表人：张兵，董事长。
委托代理人：李继生，北京市安都律师事务所律师。
上诉人安徽博物院因与被上诉人安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司（以下简称创元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第03162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：2010年9月3日，创元公司（承包方）与安徽博物院（发包方）签订一份《安徽省博物院新馆基本陈列设计及施工项目合同书（第四标段）》，合同约定：工程名称为安徽省博物馆新馆基本陈列设计及施工项目，工程内容为第四标段《新安画派陈列》的设计、施工和布展;合同工期为2010年9月20日起至2010年12月20日，合同价款（中标价）841000元。工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付;双方按协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算;因设计变更和工程量增加等原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意的工期竣工的，承包人承担违约责任;承包人确定的项目经理为张闻丽;投标人在投标文件中承诺的项目经理等人员未经业主书面同意，不得调换和撤离，并按工程进度及时到位。项目经理到位率应在80%以上，其他管理人员到位率应为100%。如项目经理及其他人员未按要求到位，视为违约，业主有权按合同约定进行罚款直至单方面终止合同;工程价款按照审计结论为准，按照合同约定的付款方式和时间支付，违约按照每日万分之五的标准支付违约金;按照双方拟定的施工进度表，承包人完成一半进度时发包人支付工程款总额的50%。施工基本完成，验收合格时发包人应支付工程款到总额的80%。工程审计、验收结束，发包人支付剩余工程款;因承包人原因不能按协议书约定的竣工日期竣工的，每延期竣工一天，承包人支付发包人合同总价款的万分之五的违约金。工程延期28日以上的，每日按合同总价款万分之十向发包人支付违约金;承包人向政府采购中心提交履约保证金（合同价款的5%）作为本合同附件;承包人更换项目经理的，需提前14天通知发包人，并征得发包人同意。该行为视为违约的，承包人须支付发包人10万元违约金等内容。上述合同签订后，创元公司依约完成了合同约定的设计方案，并于2011年10月28日完成该工程的全部施工。同年11月1日，该工程经竣工验收合格并交付使用。2011年12月23日，由创元公司完成的安徽省博物院新馆基本陈列设计及施工项目工程经双方认可并经审计机关确认的审计造价为3488521.98元。同年12月26日，安徽博物院出具说明称：创元公司，贵公司在安徽博物院的陈展工程，合同价841000元，评审价3488521.98元，已支付370000元，本次支付2238500元，尚欠880000元暂未支付。此后，虽经创元公司连年催要，安徽博物院对剩余的工程价款未予支付。2013年5月，创元公司多次向安徽省文化厅上访反映安徽博物院拖欠工程款问题，但一直未果。2015年7月14日，创元公司起诉至原审法院，请求判令安徽博物院立即支付拖欠的工程款880021.98元和违约金542533.55元【880021.98元X日万分之五X1233天（自2011年12月21日至2015年6月3日）】。案在原审期间，安徽博物院提起反诉，请求判令：1、创元公司支付其工期延误违约金695697元;2、创元公司因实质性更换项目经理向其支付违约金10万元。另查明：涉案工程施工期间，因安徽博物院的要求，该工程多次发生调整设计方案、变更主材及增加工程量情形。再查明：2014年10月，创元公司就本案所缴纳的履约保证金向安徽省政府采购中心提交履约保证金退还申请表。同年10月15日，安徽博物院向安徽省政府采购中心出具同意退还履约保证金的意见。原审法院经审理后认为：创元公司与安徽博物院之间签订的设计及施工项目合同书，不违反法律法规的强制性规定，对双方当事人具有法律约束力。涉案工程竣工验收合格后，该工程所涉价款3488521.98元已经审计机关审核，且双方均已签章予以确认，理应作为双方结算的依据。2011年12月26日，安徽博物院就涉案工程总价款、已付工程款、尚欠工程款的数额出具了书面说明，双方之间就欠付工程款的数额清晰、明确，依法应予确认。本案诉讼中，创元公司提交的电话录音、上访信、履约保证金退还申请表、证人张某甲的证言、证人张某乙的证言均能相互印证，证明创元公司在安徽博物院出具欠款说明后，一直在积极主张权利。安徽博物院关于创元公司主张权利超过诉讼时效的主张，于法无据，该院不予采信。涉案工程竣工验收合格后，已于2011年12月23日完成工程价款的审计，安徽博物院未依约支付剩余工程款，显属违约。创元公司起诉要求安徽博物院支付剩余工程款880021.98元及逾期付款违约金542533.55元（2011年12月24日至2015年6月3日，每日万分之五），符合法律规定，且未超过合同约定，该院予以支持。对于安徽博物院反诉主张创元公司逾期完工及实质性更换项目经理，构成违约，应承担违约责任问题。该院认为，通过创元公司诉讼中提交的工程变更签证单，能够反映创元公司在工程施工过程中，大量多次面临安徽博物院更改设计方案、变更工程量、变更主材等问题。依据双方合同约定，该工程项下工期理应予以顺延。安徽博物院关于创元公司应对工程延期负责并承担违约责任的主张，与双方合同约定不符，且缺乏证据支付，该院不予确认。诉讼中，安徽博物院关于创元公司还存在实质性更换项目经理的违约行为，但其未就其主张提交符合法律规定的证据予以证明。综上，安徽博物院反诉主张创元公司在履约过程中存在逾期完工、实质性更换项目经理的违约行为，依据不足，且其主张权利也明确超过法律规定的诉讼时效期间。其据此提出的相关反诉请求，依法应予驳回。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、安徽博物院于判决生效之日起10日内支付安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司工程款880021.98元;二、安徽博物院于判决生效之日起10日内支付安徽省徽商集团创元装饰工程有限公司逾期付款违约金542533.55元;三、驳回安徽博物院的反诉请求。本诉案件受理费17603元，财产保全费5000元，合计22603元;反诉案件受理费11757元，均由安徽博物院负担。安徽博物院上诉称：涉案工程实际于2010年9月22日开工，实际竣工时间为2011年10月28日竣工，创元公司施工的工期长达401天，而双方签订的合同约定的工期为91天，创元公司显已构成违约，应当承担逾期完工的违约责任。另外，安徽博物院已向原审法院举证证明创元公司的项目经理张闻丽现场到位率未达到80%，不符合合同约定，创元公司构成实质性更换了项目经理，应承担合同约定的10万元违约金。原审法院不仅对上述两事实的认定错误，且对涉案工程款数额的认定及诉讼时效的认定也存在错误。请求二审法院查清事实后，撤销原判，改判支持安徽博物院的反诉请求，驳回创元公司的本诉请求，或将本案发回重审。创元公司辩称：在涉案合同的履行过程中，因安徽博物院的原因，发生了长达20多次的变更，包括设计方案、工程量、主材等变更，这种变更必然导致工期上的相应延长，且这一系列的变更已得到安徽博物院的认可，故创元公司不存在工期违约。张闻丽一直是创元公司涉案项目的项目经理，安徽博物院上诉主张创元公司构成实质性更换项目经理缺乏依据。原审法院对涉案工程款数额的认定及诉讼时效的认定均正确，应予维持。
本院认为：创元公司与安徽博物院签订的《安徽省博物馆新馆基本陈列设计及施工项目合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。关于涉案工程的总价款。虽然涉案合同约定合同价款（即中标价）841000元，但在合同履行过程中存在设计变更，经审计单位审核，双方于2011年12月20日共同在《建筑工程审计定案验证表》上盖章确认，涉案工程总造价为3488521.98元。安徽博物院现上诉称该《建筑工程审计定案验证表》中部分费用存在重复计算，要求将本案发回重审，理由不能成立，本院不予支持。关于工期延误问题。合同约定开工日期为2010年9月20日，竣工日期为2010年12月20日，工期为91天。根据安徽博物院向原审法院提交的工程开工令和工程竣工验收报告，可以反映出创元公司实际开工时间为2010年9月22日，实际竣工时间为2011年10月28日，实际工期为401天。创元公司就此已向原审法院提交了18份签证单，包括工程变更单12份、工作签订单3份、工作联系函3份），用以证明在其施工过程中，因安徽博物院更改原设计方案、变更工程量、变更主材等原因，而导致工期延误，故其不应承担工期延误的违约责任。因创元公司提供的18份签证单上均加盖有监理单位安徽省宏元信息工程监理有限公司（以下简称宏元公司）和建设单位安徽博物院的印章，并有监理工程师吴晓华和建设单位项目负责人黄秀英签字确认，显已得到安徽博物院的认可，且签证单反映出最迟至2011年9月还存在工程变更情形，根据合同约定，该工程项下的工期理应予以顺延。原审法院据此认定创元公司不承担工期延误的违约责任具有事实依据，本院予以维持。安徽博物院上诉要求改判创元公司支付其工期延误违约金695697元，理由不能成立，本院不予支持。关于项目经理更换问题。合同约定，创元公司的项目经理为张闻丽，项目经理的现场到位率应达到80%，否则构成实质性更换项目经理，创元公司应承担10万元违约金责任。安徽博物院原审反诉称，张闻丽的现场到位率未达到80%，其向原审法院提交了一份涉案工程的监理单位宏元公司出具的《证明》，用以证明其主张成立。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，并加盖单位印章。宏元公司出具的《证明》上仅加盖了宏元公司的印章，但无宏元公司单位负责人及制作证明材料的人员签名，且证明的内容亦未明确载明张闻丽的现场到位率未达到80%，原审法院未予采信该份《证明》并无不当。另，安徽博物院对创元公司向原审法院提交的18份鉴证单上张闻丽的签名的真实性持有异议，质证认为不是张闻丽本人所签，并向原审法院提出笔迹鉴定的申请。因安徽博物院的鉴定申请已超过原审法院指定的举证期限，故原审法院未予准许正确。安徽博物院上诉要求改判创元公司支付其违约金10万元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于诉讼时效。创元公司已向原审法院提交了电话录音、上访信、履约保证金退还申请表，并申请证人张某甲和张某乙出庭作证，用以证明其在安徽博物院出具欠款说明后，一直在积极主张权利。因创元公司提交的证据与证人证言能相互印证，原审法院予以采信并无不妥。安徽博物院上诉称创元公司主张工程款已超过诉讼时效，二审中其就此未提供相关新证据予以证明，本院不予支持。涉案工程于2011年11月1日通过竣工验收交付给安徽博物院使用，而安徽博物院于2015年10月才在本案中提起反诉，要求创元公司承担工期延误违约责任和实质性更换项目经理的违约责任，显已超过法律规定的诉讼时效期间，原审法院据此驳回安徽博物院的反诉请求于法有据，本院予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费29360元，由安徽博物院负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陆建群
审 判 员 马枫蔷
代理
审判员 余海兰
二〇一六年八月一日
书 记 员 金琬莹附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 关注微信公众号“”