上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0105民初2782号
原告：上海新牛家餐饮有限公司，住所地上海市长宁区延安西路XXX号底层D室。
法定代表人：屈向明，职务董事长。
委托诉讼代理人：张佳俊,上海海德安达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李德权，上海海德安达律师事务所律师。
被告：徐仁军，男，1986年3月8日生，汉族，住上海市宝山区共康路XXX号。
原告上海新牛家餐饮有限公司与被告徐仁军企业承包经营合同纠纷一案，原告于2016年2月2日向本院起诉。本院受理后，依法适用简易程序，由
审判员邓鑫独任审判，于2016年3月30日进行了证据交换。原告上海新牛家餐饮有限公司的委托代理人张佳俊，被告徐仁军到庭参加了证据交换。本案于2016年6月7日公开开庭进行了审理。原告上海新牛家餐饮有限公司的委托代理人张佳俊到庭参加了诉讼，被告徐仁军委经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。审理中，原告向本院提出追加案外人刘某某为本案被告的申请，2016年6月7庭审中原告当庭撤回了追加申请。
原告上海新牛家餐饮有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付2015年12月承包金20,000元；2、被告支付2015年12月房屋租金19,950元；3、被告支付违约金40,000元；4、诉讼费被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告支付承包期间产生的费用17,963.15元(水电费3211.2元、煤气费5221.1元、物业管理费100元、代理记账服务费700元、征税款8672.75元，电信费58.1元)。事实与理由：原被告双方于2015年1月19日签订《餐厅承包合同》，由被告承包原告位于上海市延安西路XXX号底层D座的餐厅，并按月支付承包金及房屋租金。本应于2015年11月25日支付的2015年12月份的承包金及房屋租金被告一直拖欠未付，此外，被告在经营期间尚有水电费、物业费等未支付。原告多次向被告交涉均无果遂起诉来院，要求判如所请。原告为支持其主张，向本院提供下列证据：1、《餐厅承包合同》，证明原被告的权利义务及被告未按约履行合同的违约责任。2、工商银行网上银行汇款明细，证明原告已经代被告缴付了房屋租金。3、费用单证，证明原告已经代被告缴付了水电费等相关费用。经质证，被告对原告提供证据的意见为：对证据1真实性无异议。但认为没有违约，只是基于担心收不到押金故提出用押金抵扣12月的承包金及房屋租金；对证据2无异议；对证据3金额还需要核实。
被告徐仁军辩称，1、合同中约定若亏损被告可以提前两个月申请退出。2015年10月31日被告提出退出申请书并得到原告同意。被告有40,000元押金在原告处，因原告法人代表在日本，被告担心押金得不到退还故主张用押金来冲抵12月的承包金及房屋租金；2、原告法人代表委托邻居刘某某作为全权代表与被告进行了结算，原被告之间已经没有债务关系。故不同意原告诉请。被告为支持其主张，向本院提供下列证据：1、案外人刘某某的证明，证明被告和原告之间经2016年1月1日结算已经没有任何经济纠纷及法律义务。2、补充证据录音资料，证明内容不详。经质证，原告对被告提供证据的意见为：对证据1真实性无法确认，对刘某某本人代理权限不认可，刘某某只是被原告授权来收租及收房的，没有权力来签订证明，系无权代理；对补充证据录音资料认为没有注明时间及说话的具体人员，真实性不认可。关联性也不能证实，且不符合证据提交的要件。
经审理查明，2015年1月19日，原被告签订《餐厅承包合同》，约定由被告承包原告位于上海市延安西路XXX号底层D座的餐厅，承包期限自2015年3月1日起至2016年7月31日止，承包金为每月20,000元，甲方(原告)代为交纳餐厅的房屋租赁费，租金为19,950元，乙方(被告)每月25日应当按时将上述承包金及房屋租金打入甲方(原告)指定帐户，经营责任保证金为40,000元。合同4.4条约定：本合同中约定的承包金额为甲方(原告)净得收益，甲方(原告)不负责乙方(被告)经营所产生的任何费用(人员工资、货物款项、水电煤、通讯费等)，包括房租及店内外设备的维修费用等一切杂费。合同9.5条约定：乙方(被告)应按期交纳店面租金，并于每月25日交纳甲方(原告)的承包金，若乙方(被告)未按时交纳上述费用，甲方(原告)有权收回乙方(被告)的承包经营权，并于次月一日起收取店面营业额并以保证金作为以上费用的违约金。合同15条约定：若乙方(被告)经营期间，出现6个月及以上的经营亏损，无力承担亏损局面时，需要提前终止本合同时，提前六十天向甲方(原告)提出书面申请，甲方(原告)应配合乙方(被告)在六十天内终止本协议。2015年10月25日，原告法定代表人屈向明向案外人蔡永庆付款57,488元，留言“新牛家店房租”。2016年1月1日，案外人刘某某向被告出具证明，表示受原告法定代表人屈向明委托对涉案新牛家餐饮门店进行接收，原告自此以后与被告再无任何经济纠纷。庭审中，原告向法庭陈述被告在承包期间产生各项费用17,963.15元，系原告垫付(水电费3,211.2元、煤气费5,221.1元、物业管理费100元、代理记账服务费700元、征税款8,672.75元，电信费58.1元)。被告向法庭确认未付2015年12月承包金及租金，主张以押金冲抵。上述事实，有《餐厅承包合同》、工商银行网上银行汇款明细、费用单证、案外人刘某某的证明等证据以及双方当事人的陈述为证。上述证据经庭审审核无误，本院予以确认。
本院认为，原告与被告签订的《餐厅承包合同》系双方真实意思表示，未违反我国强制性法律法规，合法有效，双方应恪守履行。原告已经按约履行了交房义务，被告应当按约及时向原告支付承包金及房屋租金。本案争议焦点有二：
一、被告未向原告支付最后一个月的承包金及房屋租金是否构成违约？二、案外人刘某某的证明是否有效？关于争议焦点一，双方合同明确约定：“乙方(被告)应按期交纳店面租金，并于每月25日交纳甲方(原告)的承包金，若乙方(被告)未按时交纳上述费用，甲方(原告)有权收回乙方(被告)的承包经营权，并于次月一日起收取店面营业额并以保证金作为以上费用的违约金。”现被告擅自主张以押金冲抵2015年12月的承包金及房屋租金，并未获得原告的同意，显属违约，应当承担相应的违约责任，关于本案押金被告可另行主张。综上，原告要求被告支付承包金、房屋租金及违约金的诉讼请求合法有据，本院予以支持。考虑到被告已经按照合同约定提前向原告提出停止经营的请求，被告的违约程度较轻，原告主张的违约金过高，本院酌情调整为按照原告一个月承包金及房屋租金损失的30%计算，即12,000元。关于争议焦点二，被告并未向法庭出示案外人刘某某获得原告有效授权的证明材料，其在证据交换结束后提供的录音文件既未注明证明内容又未出庭进行说明，故刘某某的证明在现有证据下为无权代理，且并未获得本案原告的追认。故被告关于其与原告已完成交接，双方再无任何纠纷的抗辩本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条第一第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，
判决如下：
一、被告徐仁军应于本判决生效之日起十日内支付原告上海新牛家餐饮有限公司承包金20,000元；
二、被告徐仁军应于本判决生效之日起十日内支付原告上海新牛家餐饮有限公司房屋租金19,950元；
三、被告徐仁军应于本判决生效之日起十日内支付原告上海新牛家餐饮有限公司违约金12,000元；
四、被告徐仁军应于本判决生效之日起十日内支付原告上海新牛家餐饮有限公司承包期间产生的费用17,963.15元(水电费3211.20元、煤气费5221.10元、物业管理费100元、代理记账服务费700元、征税款8672.75元，电信费58.10元)；
五、驳回原告上海新牛家餐饮有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,247.80元，由原告上海新牛家餐饮有限公司负担321.44元，被告徐仁军负担802.46元，于本判决生效之日起七日内缴付本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 邓 鑫
二〇一六年八月一日
书记员 袁黎蓓附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 关注公众号“”