安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖16民终832号
上诉人（原审被告）：于利。
委托代理人：李世全，安徽贾建国律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：娄磊。
委托代理人：丁毅，安徽东屹漆园律师事务所律师。
原审
被告：刘纯建。
上诉人于利与被上诉人娄磊、原审被告刘纯建民间借贷纠纷一案，不服蒙城县人民法院（2015）蒙民一初字第00073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人于利上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉人不承担连带责任；
一、二审诉讼费用上诉人不承担。事实和理由：
一、原告的债权已因抵押物权的实现而实现，主债务借款合同已履行终结，合同的权利义务已终止，一审判决还款70000元等费用属重复返还。
二、理解和适用法律错误，颠倒物的担保与保证担保的法定偿还次序。担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。物权法第176条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或在发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的债权人应当先就物的担保实现债权，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案是既有物的担保也有人的保证担保，且物的担保是债务人自己提供，不是第三人提供。对实现债权的顺序是先物还是先人，债权人和债务人没有明确约定，只约定到时贷款人有权选择。这种没事先确定先后顺序，只约定到时可以选择，应视为对实现债权顺序没有约定或约定不明确。债务人刘纯建自已提供物的担保债权人应先就物的担保实现债权，这是法定顺序，不能约定自由选择。
被上诉人娄磊答辩称：
一、被答辩人主张涉案主债权已经实现，没有事实依据，一审据实认定案件事实正确，证据充分，不存在重复返还。
二、一审适用法律正确。被答辩人援引物权法第176条规定，以此来支持其主张，其只看到了法律条款，却没有注意双方签订的担保合同对实现担保物权及保证人承担连带责任的约定。是被答辩人逃避保证责任、回避事实、曲解法律。请求驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。一审原告娄磊起诉请求：1、判令被告连带偿还借款70000元及利息；2、被告支付违约金；3、被告承担原告为实现债权支出的律师费；4、诉讼费被告承担。本案在审理过程中娄磊撤回对李涛的诉讼。一审法院认定事实为：2013年7月25日，刘纯建作为借款人，娄磊作为出借人，双方签订借款合同一份，约定刘纯建向娄磊借款70000元，利率每月2.5%，借款期限从2013年7月25日至2013年9月24日止，借款担保方式为连带责任担保，具体内容详见于利、李涛出具的担保人声明与担保人承诺，如刘纯建不能按时支付利息，则从逾期之日对应付未付利息金额加收每天1‰的违约金，如到期不能全额偿还借款本金，则从逾期之日对未偿还部分加收每天1‰的违约金；在该合同底部，刘纯建书写“本人以铲车1台、挖掘机1台、砖机1台、变压器2台作抵押，如到期不能还款本人自愿变卖以上财产赔偿给出借人”。同日，刘纯建作为借款人，于利作为担保人、娄磊作为贷款人，签订担保合同，约定担保的范围为借款及利息，为实现债权而支出的诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等。担保期限为贷款到期日起两年内，担保人自愿承担连带清偿责任。合同约定主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人担保的，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。同日，刘纯建作为借款人，于利、李涛作为担保人，给娄磊出具借款借据一份，约定刘纯建向娄磊借款70000元，借款利率、期限同借款合同的约定。担保人承担无限连带责任，担保的范围同担保合同的约定。同日，娄磊通过蒙城县润捷投资信息咨询服务有限公司作为中介，给付于利款70000元，于利将该款交付刘纯建。娄磊本次诉讼支付律师法律服务费5000元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。刘纯建借娄磊款70000元，有双方签订的借款合同，收款收据为证，事实清楚，刘纯建应偿还所借原告款；双方对利息利率及违约金的约定超出法律规定，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。担保合同约定了担保的范围为借款及利息、为实现债权而支出的诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等，故娄磊要求刘纯建给付本案律师服务费的请求予以支持。刘纯建作为借款人在借款合同底部书写“本人以铲车1台、挖掘机1台、砖机1台、变压器2台作抵押，如到期不能还款本人自愿变卖以上财产赔偿给出借人”，应视为双方签订了抵押合同，该抵押合同自双方签字之日起生效。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中于利作为担保人，签订了担保合同，担保期限为贷款到期日起两年内，担保方式为连带担保责任，担保合同约定主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人担保的，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。故原告要求于利承担连带担保责任的请求应予以支持。本案中有于利、李涛两位连带保证担保人，原告仅要求于利承担全部保证责任，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：
一、被告刘纯建于判决生效之日起十日内偿还原告娄磊人民币70000元及利息（利息从2013年7月25日开始计算至付清款之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍）；
二、被告刘纯建于判决生效之日起十日给付原告娄磊律师法律服务费5000元；
三、被告于利对被告刘纯建应履行款项承担连带责任；
四、驳回原告娄磊其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，公告费560元，由被告刘纯建负担。本院二审期间，各方当事人的证据除同一审证据外，上诉人于利又补充证据为：证据一、2016年6月18日郭宝连证明一份。证明刘纯建的钱不是借娄磊的，是借担保公司的，刘纯建已用铲车、挖机、变压器做抵押，抵押物铲车已由李涛和担保公司的人一起开给担保公司的人员了。证据二、（2014）亳民二终字第00093号民事裁定书一份。证明于利为刘纯建打的收条是收到东方正捷70000元，说明该笔借款不是借娄磊的。被上诉人娄磊对上述补充证据质证意见为：对证据一郭宝连证明有异议，该证据不属于新证据，同时，对该证人的身份无法查明，对证据证明内容无法确认真实性，被上诉人不认识郭宝连，其证明内容与被上诉人无关，也不具有真实性，该证据的证明目的与一审答辩及上诉理由矛盾，不能作为定案依据。对证据二真实性无异议，但对证明目的有异议，该裁定书列明的几点已经一审法院查明，借款人为刘纯建，担保人分别为于利和李涛，出借人是娄磊，这一事实有上诉人在一审时答辩、陈述及一审证据和二审上诉状证实。本院对一审证据认证意见同一审，对补充证据认证意见为：对证据一系证人证言，该证据的证明目的与一审于利答辩及上诉理由相矛盾，不予采信。对证据二系本院作出的民事裁定书，该裁定书是发回重审时要求一审法院查明的事实，对其真实性予以确认，但对其证明目的不予采信。本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：综合各方当事人诉辩主张，本案二审争议焦点为上诉人于利是否应承担本案还款连带责任。2013年7月25日上诉人于利及李涛提供担保、刘纯建向被上诉人娄磊借款70000元的借贷关系明确，有双方签订的借款合同、担保合同、担保承诺、借款借据等证据在卷证实。上诉人于利称涉案主债权已经实现，其未有举出充分证据予以证实。双方签订的担保合同第十一条第2项规定：主债权同时存在一个或多个物的担保或者第三人担保的，贷款人有权自行选择实现担保的顺序。即按照此规定贷款人有权选择就物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人与担保人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。据此规定，双方对实现担保债权及选择权、抗辩权等内容进行了明确约定，且符合法律规定。综上，上诉人于利的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人于利负担。本判决为终审判决。
审 判 长 程 斌
审 判 员 罗 胜
代理
审判员 赵昱昱
二〇一六年八月一日
书 记 员 李 迪附：本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来源：