河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）商民终2120号上诉人（原审被告）刘刚，男，1984年9月27日出生，汉族，农民。委托代理人韩杰，丁海侠，河南栗风律师事务所律师。被上诉人（原审原告）韩全体，男，1967年3月12日出生，汉族。委托代理人李好领，夏邑县司法局法律服务中心法律工作者。被上诉人（原审被告）班升明，男，1973年6月17日出生，汉族，农民。联系。委托代理人尚铁军，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）刘高峰，男，成年。联系。被上诉人（原审被告）河南富伦凯置业有限公司。法定代表人余昊远，系该公司经理。上诉人刘刚与被上诉人韩全体、班升明、刘高峰、河南富伦凯置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，夏邑县人民法院于2015年9月30日作出（2015）夏民初字第1015号民事判决，刘刚不服，向本院提起上诉，本院于2015年12月3日受理本案后，依法于2015年12月17日公开开庭审理了本案。上诉人刘刚及其委托代理人韩杰、丁海侠，被上诉人韩全体及其委托代理人李好领，被上诉人班升明及其委托代理人尚铁军，被上诉人刘高峰到庭参加诉讼。被上诉人河南富伦凯置业有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。被上诉人韩全体认为上诉人刘刚所举证据不是其书写，本院依法委托进行司法鉴定。本案现已审理终结。原审查明：2012年，夏邑县高速路口南水岸新城工程由被告刘高峰发包给被告刘刚之父刘某（已故）承建。刘某将5号楼、9号楼、10号楼的木工工程分包给原告。2012年8月2日，原告与刘某签订了建筑工程劳务合同。原告按时完成了工程并已交付使用。刘某亡故后，工程由被告刘刚接手。2013年9月20日，原告与被告刘刚、刘高峰等人对原告完成的工程进行了清算，为原告出具证明一份，内容为：水岸新城通过刘总（指被告刘高峰）结算，9#10#楼应得315000元；5#楼应得503500元；5#9#10#的外架应得50000元，合计868500元。原告认可已从水岸新城工地借资13余次，计款614275元。下欠款未能支付。另查明，根据刘某与被告刘刚为被告刘高峰出具的收条，被告刘刚已从刘高峰处领款2265700元，刘高峰尚欠其18205元未付。原审认为，刘某与原告韩全体签订的建筑工程劳务合同，属承揽合同的性质，系双方真实意思表示，应为有效。根据双方的结算单，能够证明工程总款868500元，扣除原告已领款614275元，下欠254225元，事实清楚。被告刘刚系刘某的直系亲属，在刘某亡故后，工程由被告刘刚接手并负责结算，被告刘刚应承担还款责任。根据双方提交的证据，不能证明被告班升明与刘某、刘刚系合伙关系，原告要求被告班升明承担还款责任，理由不能成立。被告刘高峰将部分工程分包给没有资质的原告承建，其认可尚欠18205元工程款未付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，被告刘高峰应在欠付工程款范围内对原告承担责任。被告富伦凯置业并非合同相对人，原告要求其承担还款责任无证据证实。依据《中华人民和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，
判决如下：
一、被告刘刚于本判决生效之日起十日内给付原告韩全体欠款254225元；
二、被告刘高峰在18205元工程欠款内对原告承担连带责任；
三、驳回原告韩全体对被告班升明、河南富伦凯置业有限公司的诉讼请求及对被告刘高峰的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由被告刘刚负担。
上诉人刘刚不服原审判决，向本院上诉称：1、原审法院没有认定班升明与刘某系合伙关系错误，一审原告韩全体提供的建设工程施工合同显示被上诉人班升明与被上诉人父亲刘某系合伙关系；2、原审法院认定被上诉人韩全体承建的木工工程款868500元证据不足，且原审法院未认定上诉人提供的22万元收条错误，被上诉人韩全体已经领取工程款90余万元，超额领取的部分刘某继承人及班升明将保留追偿的权利；3、原审认定工程由上诉人接手，上诉人应当承担还款责任错误的，上诉人没有义务替父亲还债。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，本院确定本案争议焦点为：1、原审未予认定被上诉人班升明与刘某的合伙关系依据是否充分；2、原审认定被上诉人韩全体承建的工程款总额是否充分；3、原审判决上诉人刘刚承担本案工程款的偿还责任依据是否充分。上诉人二审中向本院提供了18份被上诉人韩全体书写的借条和收条及保证书，证明韩全体从上诉人刘某处领取工程款680140元，其中在2013年6月13日韩全体书写的保证书，同时还附有4700元的收到条。被上诉人韩全体对上诉人提供的证据质证认为：3月18号5000元、一个12000元是曹站稳收的钱，不是韩全体收的，12月18号的是原先给班升明的钱，是材料款；4月8号的证明，刘建峰、宗振军均不是韩全体的工人，也不是韩全体让领的；2013年6月13号的保证书也不是韩全体书写，也没有收到钱；2013年4月2号、2013年4月1日号、2013年3月29号、10月12号、3月30号、3月28号、6月10号均不是韩全体书写。其余的均予以认可。2013年9月3号的收到条6000元，只收到2000元，下余4000元未收到。在被上诉人韩全体申请司法鉴定时，表示对2012年12月20日的48000元条子，2013年3月29日的条子、2013年6月6日的条子申请鉴定，对其余条子不再申请鉴定。经本院委托河南公专司法鉴定中心作出豫公专司鉴中心（2016）文鉴字第6812号司法鉴定书，结论为委托鉴定的笔迹签名均为韩全体书写。因此，被上诉人对上诉人提供的新证据的质证意见不成立，本院对上诉人提供的新证据以及鉴定报告予以采信。本院
经审理查明除关于下欠款的支付情况外，与原审查明的事实相一致。
本院认为，被上诉人韩全体对上诉人提供的证据有异议部分，已经委托司法鉴定机构进行鉴定，结论为均为被上诉人韩全体书写，被上诉人韩全体对鉴定结论无异议。上诉人提供的条据中不是被上诉人韩全体签字的有62000元，扣除该62000元条据，被上诉人所打借条及收条的款项共计481710元，加上其一审中提供的22万元收条，共计701740元，总工程款为868500元，则上诉人仍欠被上诉人工程款166760元。被上诉人在一审中虽有自认的借支款项，该自认记录为被上诉人自行书写，无法证明自认的借支项目与上诉人所举的借条及收条是否有重合之处，因此，该自认不能免除上诉人对已经还款的举证责任。因此，二审中上诉人举证新的证据，本案一审判决应当改判。但由于其在一审中应当提供的证据未予提供，引起二审结果的改变，被上诉人不应当负担其二审案件受理费及鉴定费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，
判决如下：撤销夏邑县人民法院（2015）夏民初字第1015号民事判决；
二、上诉人刘刚于本判决生效后十日内给付被上诉人韩全体工程款166760元；
三、原审被告刘高峰在18205元工程欠款内对被上诉人承担连带责任。一审案件受理费5050元，由被上诉人负担，二审案件受理费5050元，鉴定费2000元，共计7050元，由上诉人刘刚负担。本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 许珍红
审判员 刘瑞英
二〇一六年八月一日
书记员 张 甜 来源：