江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣09民终617号上诉人（原审被告）吴兴长，男，1959年12月15日生，汉族，江西省奉新县人，住宜丰县。委托代理人熊建华，江西华晟律师事务所律师，代理权限一般代理。被上诉人（原审原告）杜炜怿，男，1972年4月29日生，汉族，福建省龙岩市人，住福建省龙岩市。委托代理人邬俊杰，宜丰县法律援助中心律师，代理权限特别授权。
上诉人吴兴长为与被上诉人杜炜怿民间借贷纠纷一案，不服江西省宜丰县人民法院（2015）宜民一初字第377号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由
审判员蔡小林担任
审判长、与
审判员龚文阁、龙琴参加的合议庭进行了审理，
书记员卢建艳担任记录。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2009年吴兴长与杜炜怿合伙做生意，10月26日，吴兴长向杜炜怿借款100000元并出个借条一张：“今借到杜炜怿人民币壹拾万元整”。杜炜怿将现金100000元给付到吴兴长。后双方拆伙，杜炜怿多次向吴兴长催讨，吴兴长均未依约还款。杜炜怿诉至原审法院，请求吴兴长归还借款100000元并从2015年10月14日起按银行同期贷款利率支付利息。在原审法院审理期间，通过杜炜怿提供的吴兴长电话与吴兴长取得了联系，吴兴长拒绝提供目前的联系地址，也未提供书面答辩。原审法院认为，杜炜怿与吴兴长形成民间借贷关系，该行为不违背国家法律规定，合法有效。杜炜怿要求吴兴长归还借款本金100000元的诉讼请求，予以支持。不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。故杜炜怿要求吴兴长从起诉之日（2015年10月14日）起按银行同期贷款利率支付利息，于法有据，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：吴兴长在判决生效之日起十日内归还杜炜怿100000元，并从2015年10月14日起按银行同期贷款利率承担利息到履行完毕止。案件受理费2300元，由吴兴长负担。
上诉人吴兴长不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，发回一审法院重审或查清事实后依法改判吴兴长不承担偿还借款的责任；本案一、二审诉讼费由杜炜怿承担。理由：1、一审判决违法缺席判决，二审法院依法应裁定撤销一审判决并发回重审。一审立案后，承办法官曾打电话通知吴兴长领取《起诉书》，吴兴长表示自己现住南昌，2016年清明前后回宜丰再去法院拿，但一审法院却直接采用公告送达。2、一审判决认定基本事实不清。该借条是存有瑕疵的证据。仅凭借条认定上诉人与被上诉人存在借贷关系，有违我国民事诉讼的证据规则。本案“借条”实为杜炜怿的项目投资款。2009年10月26日，杜炜怿委托温志勇找到吴兴长要求出示杜炜怿还有100000元投资款在项目的证明，而吴兴长笔误写成了借条。
被上诉人杜炜怿答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，上诉人吴兴长提交了三组证据。第一组证据：1、《石家庄市长安公园改造工程项目合作协议》；2、由公司出纳丰静萍统计的石家庄长安公园改造工程项目合作的4个股东出资和退款情况；3、石家庄市长安公园改造工程项目会计账本中有关吴兴长和杜炜怿出资和退款情况；4、《关于石家庄市长安公园改造工程后期相关事宜的会议纪要》。第一组证据用以证明陶四水、王小勤、吴兴长、杜炜怿为合伙关系，共同出资挂靠江西久久园林开发有限公司承揽了石家庄市长安公园改造项目。2009年9月9日杜炜怿实际把投资全部撤回，吴兴长的投资款至今未全部退回，合伙关系至今未解除。第二组证据：5、蒋黎英的身份证复印件及询问笔录1份；6、丰静萍的身份证复印件及询问笔录1份。第二组证据用以证明吴兴长未收到杜炜怿的现金100000元，一审判决认定事实错误。第三组证据：7、姚冬根、南昌市红谷滩新区凤凰洲管理处昌北农场物业管理办公室出具的证明；8、2016年3月23日8：44宜丰法院徐法官给吴兴长电话发的手机短信一条；9、宜丰法院通过12368于2016年4月19日17：33发给吴兴长短信1条；10、2016年4月20日吴兴长用电话发给宜丰法院徐法官的短信一条。第三组证据用以证明吴兴长在一审立案前至今一直在南昌居住，一审法院未将开庭相关文书依法送达吴兴长，程序违法。此外，吴长兴二审期间还申请了证人蒋黎英出庭作证，证实2009年10月26日未看见杜炜怿。经质证，被上诉人杜炜怿对第一组证据中的证据1、证据4的真实性没有异议，对证据2、证据3中涉及的杜炜怿入股1000000元予以认可，但对投资款全部退回不予认可，对第一组证据的关联性有异议，认为本案的1000000元与合作项目无关。对第二组证据中的证据5、证据6的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为证言上所说的不是事实。对第三组证据中的证据7、证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，认为只能证明吴兴长居住在这个地方，无法证明原审法院没有送达。对证据8、证据9的真实性予以认可，反证了原审法院在开庭时也通知了吴兴长，但吴兴和拒不到庭，是放弃自己的权利。被上诉人杜炜怿对证人蒋黎英出庭作证的证言不予认可，认为其当庭的陈述与调查笔录是相矛盾的。本院认证认为，对第一组证据中涉及的吴兴长与杜炜怿之间的合伙关系，杜炜怿在原审庭审时已予认可，原审法院对此已经查明，本院予以确认，对除此之外的证明目的因与本案无关，本院不予认定。第二组证据中证人丰静萍未出庭作证，本院对其证言不予认定；证人蒋黎英虽到庭作证，但其仅能证明2009年10月26日她没有看到杜炜怿，无法证实当天杜炜怿不在石家庄，达不到证明目的，本院不予认定。第三组证据能证明原审法院通过电话与吴兴长取得过联系，但无法证明原审法院进行公告送达存在程序违法，对该组证据中所要证明的原审法院程序违法的证明目的，本院不予认定。
经审理查明，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于原审法院是否存在送达程序违法的问题。在二审庭审中，吴兴长承认自己身份证上所记载的地址是其租住房屋地址，吴兴长早已未在此处居住，亦未在其老家居住。原审法院也电话通知过吴兴长，但吴兴长并未向法院提供其现居住地的具体地址，原审法院在此情况下公告送达并缺席判决并无不妥。吴兴长上诉提出原审法院违法缺席判决的主张不能成立，本院不予采信。关于本案的借贷关系是否成立的问题。吴兴长对于本案的100000元借条是其所写并未提出异议，虽然其辩称是误把“欠条”写成了“借条”，但并未提出有效的证据予以证明。上诉人吴兴长提出借条上记载的日期“2009.10.26”的当天杜炜怿不在石家庄，并申请证人蒋黎英出庭作证，但蒋黎英仅能证明自己在2009年10月26日没有看见杜炜怿，而无法证明当天杜炜怿不在石家庄，所以无法达到其证明目的。对于吴兴长提出的本案100000元借贷关系不成立的上诉主张，本院亦不予采信。杜炜怿在原审起诉时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已经施行，但杜炜怿起诉仅要求吴兴长归还借款100000元并从2015年10月14日起按银行贷款利率支付利息，该利率低于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（一）款的规定，有利于上诉人吴兴长，本院对此予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人吴兴长负担。本判决为终审判决。
审判长 蔡小林
审判员 龚文阁
审判员 龙 琴
二〇一六年八月一日
书记员 卢建艳 来源：百度“”