吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉08民终641号上诉人（原审原告）中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司。法定代表人张际华，总经理。委托代理人韩继聪，系法律事务部职员被上诉人（原审被告）王炳南，男，汉族，1992年1月22日生，现住辽宁省凌海市。委托代理人郑文茹，系法律援助律师。委托代理人杜恩权，男，满族，1969年4月10日生，现住辽宁省锦州市。被上诉人（原审被告）白城市吉鹤劳务派遣有限公司法定代表人国辉，系总经理。委托代理人杨帆，该公司经理。上诉人中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司（以下简称东电三公司）因与王炳南、白城市吉鹤劳务派遣有限公司（以下简称吉鹤劳务派遣公司）劳动争议一案，不服洮北区人民法院（2016）吉0802民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人韩继聪，被上诉人王炳南及其委托代理人郑文茹、杜恩权，被上诉人吉鹤劳务派遣公司委托代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2010年6月1日东电三公司与吉鹤劳务派遣公司签订了《劳务派遣协议书》。2011年5月，被告王炳南经被告吉鹤劳务派遣公司派遣至原告处工作，同年9月21日王炳南在工作中受伤，2012年7月27日经白城市劳动鉴定委员会鉴定为工伤八级，2014年7月24日又鉴定为五级。关于一次性伤残补助金及停工留薪期工资，经洮北区法院（2014）白洮民一初字第724号判决和白城市中级人民法院（2015）白民一终字第191号判决确认生效后，东电三公司于2015年12月9日履行完毕。同时判令吉鹤劳务派遣公司与王炳南保留劳动关系并在判决生效后十日内为其安排适当工作。现吉鹤劳务派遣公司未在规定时间内为王炳南安排适当工作。原审认为，关于责任的承担，王炳南于2011年5月经吉鹤劳务派遣公司派遣至东电三公司工作，期间因工致五级伤残，经洮北区法院（2014）白洮民一初字第724号判决和白城市中级人民法院（2015）白民一终字第191号判决确认保留王炳南与吉鹤劳务派遣公司的劳动关系且为其安排适当工作。判决生效后被告吉鹤派遣公司与王炳南就工作岗位事宜协商无果，故王炳南要求东电三公司与吉鹤劳务派遣公司给付此期间的伤残津贴。根据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇……（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%......”的规定，本案用人单位虽是吉鹤劳务派遣公司，但吉鹤劳务派遣公司与东电三公司于2010年6月1日签订的《劳务派遣协议书》第二条甲方的权利义务6约定：“甲方应对乙方劳务派遣人员发生的工伤事故进行及时抢救，……所发生费用按《工伤保险条例》规定执行，用人单位应承担部分应由甲方承担”，东电三公司作为用工单位应对其约定的事项有义务承担，故对此项伤残津贴负有给付义务。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定，吉鹤劳务派遣公司应对上述津贴负连带给付责任。关于王炳南主张的伤残津贴如何确定，王炳南于2011年5月经吉鹤劳务派遣公司派遣至东电三公司工作。2011年9月21日在工作中受伤，2012年7月27日经白城市劳动鉴定委员会鉴定为工伤八级，2014年7月24日又经同一鉴定委员会鉴定为五级工伤。已经履行的停工留薪期工资支付至2014年7月，因此未安排工作期间的伤残津贴应自2014年8月起计算。标准为2013年白城市在岗职工月平均工资2308.75元、2014年白城在岗职工月平均工资为2576.33元。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款、《工伤保险条例》第三十六条的规定，
判决如下：
一、原告中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司于本判决生效后立即支付被告王炳南未安排工作期间(2014年8月至2015年12月31日)的伤残津贴29，721.19元（2308.75元/月X70%X5个月+22576.33月X元/月70%X12个月）；
二、原告中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司于2016年1月1日起每月按照上一年度白城在岗职工月平均工资标准的70%向被告王炳南发放伤残津贴至被告白城市吉鹤劳务派遣公司为其安排适当工作时止。
三、被告白城市吉鹤劳务派遣有限公司对上述伤残津贴承担连带责任。
上诉人东电三公司上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。1、对于一审查明的事实，上诉人并无异议，但对于一审法院对于相关合同约定条款的理解及在此基础上的法律适用上诉人认为是错误的。本案的发生系吉鹤劳务派遣公司未履行生效判决所确定的为王炳南安排工作的义务，而产生的给付王炳南伤残津贴的法律责任，与工伤事故本身无关，该行为属于吉鹤劳务派遣公司独立完成的义务，与上诉人无关，由此产生的责任也应当由吉鹤劳务派遣公司独立承担。一审法院扩大了该约定的适用范围，并以此作为上诉人承担给付责任理由明显错误；2、原审判令上诉人与吉鹤劳务派遣公司对于王炳南未安排工作期间伤残津贴的给付承担连带责任是错误的。本案系吉鹤劳务派遣公司未能及时为王炳南安排适当工作的过错行为造成，因此，对于王炳南未安排工作期间伤残津贴的给付，应由吉鹤劳务派遣公司承担。同时原审适用《劳动合同法》第九十二条第二款错误，适用本条的前提是用工单位给劳动者造成损害，但本案中，王炳南目前的损害不是上诉人造成的，而是劳务派遣单位吉鹤劳务派遣公司造成的，故一审法律适用该条款是错误的。综上，请求撤销原判，改判上诉人不承担责任。
被上诉人王炳南辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人吉鹤劳务派遣公司辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，归纳本案的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人王炳南支付未安排工作期间的伤残津贴？围绕争议焦点，上诉人提交证明一份，证明吉鹤劳务派遣公司给王炳南安排了工作，王炳南拒绝，王存在过错，他不参加工作，想要获得津贴。吉鹤劳务派遣公司履行了义务，与上诉人无关。王炳南质证称，真实性没有异议。但王炳南不能超时工作，安排的工作需工作24小时，并且没有节假日，不符合《劳动法》的规定。吉鹤劳务派遣公司质证称，给王炳南安排两份工作，第二份工作比较轻松，虽然没有节假日，是为了照顾他吃住。
本院认为，该份证据是真实的，但该份证据不能证明王炳南存在过错，拒绝工作。因为生效的判决确定吉鹤劳务派遣公司为王炳南安排适当的工作，而王炳南因为身体的原因不能胜任这俩份工作，所以不能证明王炳南存在过错，拒绝工作。二审查明的事实和一审一致。
本院认为，王炳南经吉鹤劳务派遣公司派遣至东电三公司工作，期间因工致五级伤残，王炳南的工伤事故是在东电三公司工作期间发生。按照《工伤保险条例》第三十六条的规定，应由用人单位吉鹤劳务派遣公司安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。本案中，因吉鹤劳务派遣公司难以给王炳南安排适当工作，故应按月给王炳南发放伤残津贴。该伤残津贴是因为工伤事故所发生的费用，故根据吉鹤劳务派遣公司和上诉人之间合同的约定，原审判决上诉人对此项伤残津贴负有给付义务并无不当。同时因为王炳南所受损害系为上诉人工作中造成，原审适用《劳动合同法》第九十二条第二款的规定，判决上诉人与吉鹤劳务派遣公司对上述伤残津贴给付承担连带责任亦是正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元由上诉人中国能源建设集团东北电力第三工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
代理
审判员 苏 波
代理
审判员 吴金研
二〇一六年八月一日
书 记 员 赵惠子 百度搜索“”