浙江省德清县人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0521民初244号原告德清万顺担保有限公司，住所地德清县武康镇群益街605号。法定代表人钱建明，该公司董事长。委托代理人吴宝根，浙江律信律师事务所律师。被告浙江三川玻璃有限公司，住所地德清县钟管镇钟管工业园区。法定代表人楼永军，该公司执行董事。被告杨梦颖。委托代理人龚俊锋、江哲弘，浙江西湖律师事务所律师。
原告德清万顺担保有限公司（以下简称担保公司）诉被告浙江三川玻璃有限公司（以下简称三川公司）、被告楼永军、被告黄安娜、被告杨梦颖追偿权纠纷一案，于2016年1月13日向本院起诉，本院于同日立案受理，依法由
审判员陶志林适用简易程序审理。审理中，原告担保公司分别于2016年3月14日、3月24日撤回了对楼永军、黄安娜的起诉，本院予以准许。2016年6月21日、2016年8月1日本院二次公开开庭审理了本案。原告担保公司的委托代理人吴宝根、被告杨梦颖的委托代理人龚俊锋、江哲弘均到庭参加诉讼，被告三川公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已当庭作出判决。
原告担保公司诉称，2014年12月30日，被告三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司借款160万元，原告为其提供保证担保。同时，被告三川公司就该笔160万元贷款以其财产作抵押向原告提供反担保，被告杨梦颖就该笔160万元贷款向原告提供保证反担保，且案外人楼永军、黄安娜也对该笔160万元贷款提供了连带保证责任担保。2015年1月1日，浙江德清农村商业银行依约向被告三川公司发放了贷款160万元。贷款到期后，被告三川公司仅向银行支付了100005.77元，余款本息均未能清偿，导致原告担保公司为被告三川公司代偿本息共计1513028.85元。据此，原告诉至本院，请求判令：1、二被告共同支付原告代偿款1513028.85元、违约金151302.89元、律师费60000元、并从2015年12月1日起每月支付逾期付款利息30260.58元直至本息清偿之日止；2、二被告承担连带清偿责任；3、确认原告与被告三川公司签订的抵押合同有效，原告享有被告三川公司所有的抵押物品优先受偿权。本案在审理过程中，原告当庭变更诉讼请求，对起诉时主张要求二被告支付的律师代理费60000元予以放弃追索，经审查，原告变更之诉请未加重二被告之责任，本院予以准许。原告担保公司为证明其主张，在举证期限内向本院提交以下证据：1、《流动资金保证借款合同》1份、借款借据1份、普通贷款开户发放确认单1份、柜面放贷凭证1份、分户明细对账单1份，用以证明原告为被告三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司借款160万元提供保证担保的事实；2、《收贷收息凭证》3份、《代偿证明》2份，用以证明原告担保公司因担保已为被告三川公司代偿银行借款本息1013028.85元的事实；3、浙江德清农村商业银行股份有限公司出具的《证明》1份，用以证明浙江德清农村商业银行股份有限公司与原告担保公司之间签订的《流动资金借款合同》，由其辖属分公司“浙江农村商业银行股份有限公司钟管支行”办理该辖区的放贷业务并收取贷款本息业务的事实；4、《抵押反担保合同》1份、《动产抵押登记书》1份、《抵押财产清单》2份、《抵押物概况》3份，用以证明被告三川公司向农商银行贷款160万元以其所属财产抵押向原告担保公司提供反担保的事实；5、《保证反担保合同》1份及案外人楼永军、黄安娜出具的《家庭连带责任保证承诺书》2份，用于证明被告杨梦颖就被告三川公司向农商银行贷款160万元向原告担保公司提供保证反担保及案外人楼永军、黄安娜承担连带保证责任的事实。庭后，原告补充提交了“浙江德清农村商业银行股份有限公司钟管支行”的工商登记材料1份。被告三川公司未作答辩，亦未向本院提交任何证据。被告杨梦颖未向本院提交任何证据，但其提出，1、被告杨梦颖与原告担保公司之间的《保证反担保合同》系附生效条件的合同，因原告未盖章，合同约定的生效条件未达成，该合同未生效，被告杨梦颖的保证责任不成立，请求驳回原告的诉讼请求；2、本案中，同一债权既有保证又有物的担保，且物的担保系债务人自己提供物的担保，依法应适用“物权优于债权”的原则。3、被告杨梦颖对原告在第一次庭审之后向法院提交的《合同确认书》，不予认可。上述证据经双方当事人庭审质证，本院认证如下：1、对原告提交的《流动资金保证借款合同》、借款借据、浙江德清农村商业银行股份有限公司钟管支行出具的《普通贷款开户发放确认单》、《柜面放贷凭证》、《分户明细对账单》，经被告杨梦颖质证，对该组证据的真实性无异议，但对涉案贷款的具体放贷情况不清楚，且签订的《流动资金借款合同》中的银行主体与实施放贷的银行主体不一致，提出疑问。经审查，该组证据与原告提交的浙江德清农村商业银行股份有限公司出具《证明》，并结合原告在庭审中的陈述，虽未经被告三川公司质证，但能形成有效证据链，符合有效证据的条件，本院予以认定。2、对原告提交的浙江德清农村商业银行股份有限公司钟管支行的《收贷收息凭证》、《代偿证明》，经被告杨梦颖质证，对该组证据的真实性无异议，但对涉案贷款的具体收贷收息情况不清楚，并对收贷收息的银行主体与《流动资金借款合同》中的银行主体不一致，提出疑问。经审查，该组证据与原告提交的浙江德清农村商业银行股份有限公司出具《证明》，并结合原告在庭审中的陈述，虽未经被告三川公司质证，但能形成有效证据链，符合有效证据的条件，本院予以认定。3、对原告提交的浙江德清农村商业银行股份有限公司出具的《证明》，经被告质证，对该组证据的三性无异议。经审查，该证据结合原告在庭审中的陈述，并参考原告庭后补充提交的工商登记材料，能证明浙江德清农村商业银行股份有限公司与“浙江农村商业银行股份有限公司钟管支行”之间的辖属关系，且“浙江德清农村商业银行股份有限公司钟管支行”所办理的涉案放贷业务、收贷收息业务，其母公司均予以认可的事实，虽未经被告三川公司质证，该证据符合有效证据的条件，本院予以认定。4、对原告提交的《抵押反担保合同》、《动产抵押登记书》、《抵押财产清单》、《抵押物概况》，经被告杨梦颖质证，对该组证据的三性无异议，但具体情况不清楚。经审查，结合原告在庭审中的陈述，虽未经被告三川公司质证，但该证据符合有效证据的条件，本院予以认定。5、对原告提交的《保证反担保合同》，经被告杨梦颖质证，对该证据的生效问题提出异议，认为该合同系附生效条件的合同，因原告未盖章，合同约定的生效条件未达成，该合同未生效，被告杨梦颖的保证责任不成立。经审查，该《保证反担保合同》虽存在原告未盖章的情形，但结合原告提供的《收贷收息凭证》、《代偿证明》及原告在庭审中的陈述和第一次庭审后出具的书面《合同确认书》，均表明原告对合同效力的确认，而被告杨梦颖在合同签订之时就已签字确认，该证据符合有效证据的条件，本院予以认定。6、对原告提交的案外人楼永军、黄安娜出具的《家庭连带责任保证承诺书》，因原告在诉讼中撤回了对案外人的起诉，本院不作认定。7、对原告庭后提交的工商登记材料，因未经当事人质证，不作认定，但该材料与本案相关联，本院仅作参考使用。本院根据上述证据的认证情况并结合庭审情况，确认本案事实如下。2014年12月30日，被告三川公司与浙江德清农村商业银行股份有限公司签订了借款160万元的《流动资金保证借款合同》（合同号为8811120140018544号）一份，原告担保公司为其提供保证担保。同日，原告与被告三川公司就被告三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司借款160万元之事签订了《抵押反担保合同》一份，被告三川公司以其财产抵押为原告提供反担保；原告与被告杨梦颖签就被告三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司借款160万元之事订了《保证反担保合同》一份，被告杨梦颖以保证担保为原告提供反担保，同时，案外人楼永军、黄安娜对《保证反担保合同》出具了《家庭连带责任保证承诺书》各一份。2015年1月1日，浙江德清农村商业银行股份有限公司依约向被告三川公司发放了贷款160万元。贷款到期后，被告三川公司仅归还了100005.77元，其余本息未能清偿。导致原告担保公司履行保证责任，替被告三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司于2015年9月17日、9月28日、11月30日分别代偿400000元、500000元、613028.85元，合计代偿1513028085元。又查明，《抵押反担保合同》第一条约定，抵押权人（担保人）德清万顺担保有限公司（以下简称甲方）同意为被担保人（××）浙江三川玻璃有限公司（以下简称乙方）向浙江德清农村商业银行股份有限公司钟管支行（以下简称贷款行）借款提供担保（2014年12月30日乙方与贷款行签订的《流动资金借款合同》合同号为8811120140018544号，借款人民币：壹佰陆拾万元整，借款期限自2014年12月30日起至2015年9月25日止）。第二条、第三条约定，××（反担保人）浙江三川玻璃有限公司（以下简称丙方）自愿以有完全处分权的财产（见附件1《抵押财产清单》）作为抵押财产，为本合同甲方的债权（权利）提供抵押反担保。同时特别约定如下：抵押反担保范围为甲方承担保证责任为乙方代偿的全部款项，自代偿款付款之日起的违约金、损害赔偿金（代偿款付款之日起按代偿总额每月2%计算）和实现追偿权的费用。实现追偿权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。《抵押反担保合同》还对违约责任作了约定，一、乙方违约及其违约责任：（一）、乙方如不能按借款合同约定还本付息，造成甲方不能解除担保责任，从借款之日起，甲方按原担保费收取标准加收逾期担保费。（二）、如出现甲方代偿情况，乙方应支付甲方代偿金额10%的违约金。
二、甲方违约及其违约责任：甲方未依约向乙方提供贷款担保的，按违约金额向乙方支付违约金。《抵押反担保合同》第十条第四项约定合同的生效：本合同自各方签字（签章）之日起生效。合同还对其他相关事项作了约定。2015年1月4日，甲方与乙方就《抵押反担保合同》附件1《抵押财产清单》所列之财产设定抵押，向德清县工商行政管理局办理了德商抵等字（2015）第1号动产抵押登记书。《保证反担保合同》第一条约定，担保人德清万顺担保有限公司（以下简称甲方）同意为被担保人浙江三川玻璃有限公司（以下简称乙方）向浙江德清农村商业银行股份有限公司钟管支行借款提供担保（以下简称贷款行）（2014年12月30日乙方与贷款行签订的《流动资金借款合同》合同号为8811120140018544号，借款人民币：壹佰陆拾万元整，借款期限自2014年12月30日起至2015年9月25日止）。现反担保人自愿为甲方提供保证反担保。第二条约定，本合同保证反担保方式为连带责任保证。第三条约定，本合同反担保期间自甲方在履行了保证义务代乙方清偿债务之日起两年。第四条约定，本合同反担保范围包括甲方承担担保责任为乙方代偿的全部款项，自代偿款付款之日起的违约金、损害赔偿金（代偿款付款之日起按代偿总额每月2%计算）和实现追偿权的费用。实现追偿权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。第五条特别约定了本合同反担保人同意对本合同全部权利承担连带保证责任，人的反担保、物的反担保居于同一清偿程序。《保证反担保合同》还对违约责任作了约定，一、乙方违约及其违约责任：（一）、乙方如不能按借款合同约定还本付息，造成甲方不能解除担保责任，从借款之日起，甲方按原担保费收取标准加收逾期担保费。（二）、如出现甲方代偿情况，乙方应支付甲方代偿金额10%的违约金。
二、甲方违约及其违约责任：甲方未依约向乙方提供贷款担保的，按违约金额向乙方支付违约金。《保证反担保合同》第十条第三项约定合同的生效：本合同自各方签字（盖章）之日起生效。合同还对其他相关事项作了约定。还查明，上述《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》的签订，抵押反担保被告三川公司、保证反担保人被告杨梦颖均在合同上予以签字确认，但原告担保公司未予盖章，直至起诉本院，原告均未在合同上盖章。诉讼中，被告杨梦颖以《保证反担保合同》中原告方未盖章、合同约定的生效条件未达成为由，提出《保证反担保合同》未生效，被告杨梦颖的保证责任不成立。原告担保公司向本院提交了书面《合同确认书》，对《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》的效力予以确认。另查明，诉讼中，原告担保公司出具承诺书对原告担保公司收取被告三川公司的15万元担保保证金予以确认并同意在本案债务人最后一笔清偿款中予以抵扣。
本院认为，本案争议的主要焦点：因原告担保公司未盖章，《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》是否生效。《保证反担保合同》成立并生效。《合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。这是当事人采用合同书形式订立合同的一般规定。但是在某种情况下合同的成立并不以签字或者盖章为生效条件。《合同法》第三十七条规定：采用合同书订立合同，在签字或者盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案原告担保公司根据《流动资金保证借款合同》、《保证反担保合同》的约定，已履行了代偿借款的保证责任，贷款行也出具了收贷收息凭证及代偿证明，被告杨梦颖在原告担保公司履行保证责任的过程中及直至原告提起追偿权诉讼之日，自始未提出拒接接受和撤销反担保的主张，应视为被告杨梦颖予以接受，应当认定《保证反担保合同》已成立。《合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效，故该保证反担保合同已生效。故被告杨梦颖提出《保证反担保合同》系附生效条件的合同，因原告未盖章，合同约定的生效条件未达成，该合同未生效，被告杨梦颖的保证责任不成立，对该抗辩意见，本院不予采纳。同理，被告三川公司虽未提出抗辩意见，经审查，《抵押反担保合同》签订后，原告担保公司与被告三川公司依法办理了抵押财产的登记手续，且原告担保公司根据《流动资金保证借款合同》、《抵押反担保合同》的约定，依法履行了代偿借款的保证责任，被告三川公司未提出异议，应视为被告三川公司予以接受，该《抵押反担保合同》成立并生效。关于被告杨梦颖提出，同一债权既有物的担保又有人的担保的，且物的担保系债务人自己提供物的担保，依法应适用“物权优于债权”原则的抗辩意见。根据《担保法》第二十八条、《担保法》司法解释第三十八条规定的“物权优于债权”之原则，当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后的求偿权诉讼。在用作担保的物是由债务人自己提供时，如果债权人先向保证人请求，保证人在代位履行或者承担赔偿责任以后，将对主债务人产生求偿权，如果要求此时优先就债务人的物的担保受偿，则避免了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦，有利于司法成本的节约。因此，在用作担保的物是由债务人自己提供时，物的担保优于人的担保是必要的。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，虽然《保证反担保合同》第五条特别约定了“本合同反担保人同意对本合同全部权利承担连带保证责任，人的反担保、物的反担保居于同一清偿程序”。但原告在起诉时的诉讼请求为：
一、被告三川公司、被告杨梦颖共同支付代偿款1513028.85元、违约金151302.89元、律师费60000元及每月支付逾期付款利息30260.58元（自2015年12月1日起至本息清偿完毕止）；
二、被告三川公司、被告杨梦颖承担连带清偿责任。该诉请对二被告承担责任的方式互相矛盾。诉讼中，经本院释明要求原告对诉请作出明确的主张，原告作出主张二被告共同支付代偿款、违约金、逾期付款利息的诉请，而并未就《保证反担保合同》第五条特别约定的权利提出相应的主张，也未对被告杨梦颖提出适用“物权优于债权”原则提出反对意见，故对被告杨梦颖提该抗辩意见，予以采纳。综上所述，原告担保公司为被告三川公司向贷款行借款提供担保，因被告三川公司未能按时清偿借款本息，导致原告担保公司代位清偿了借款，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故对原告担保公司要求被告三川公司支付代偿款的诉请，合法有据，本院予以支持。关于原告担保诉请要求被告三川公司承担违约金、逾期付款利息的诉请，经审查，本案的《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》均对因代偿引起的违约金、损害赔偿金（代偿款付款之日起按代偿总额每月2%计算）和实现追偿权的费用以及加收逾期担保费作了约定，原告有权选择主张，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%。现原告主张代偿金额10%的违约金，符合法律规定和合同的约定，本院予以支持；对原告主张支付逾期付款利息的诉请，因合同无约定，不予支持。关于原告担保公司请求确认《抵押反担保合同》有效，原告享有被告三川公司所有的抵押物品优先受偿权的诉请，经审查，根据《抵押反担保合同》及《动产抵押登记书》、《抵押财产清单》、《抵押物概况》，被告三川公司以自己的财产向原告担保公司提供抵押反担保，并依法办理了动产登记书，《抵押反担保合同》合法有效，故对原告的该诉请，本院予以支持；关于原告担保公司要求被告杨梦颖支付代偿款、违约金及逾期付款利息的诉请，经审查，原告担保公司主张被告杨梦颖承担的民事责任方式不当，根据《保证反担保合同》，被告杨梦颖应承担的是保证责任，保证责任是一种代位责任，其承担责任后享受求偿权，故予以纠正，被告杨梦颖应对被告三川公司的上述债务承担连带保证责任，且适用“物权优于债权”原则，被告杨梦颖对物的担保以外的债权承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条中规定，
判决如下：
一、被告浙江三川玻璃有限公司支付原告德清万顺担保有限公司代偿款1513028.85元、违约金151302.89元，合计人民币1664331.74元，限于本判决生效后三十日内支付。
二、原告德清万顺担保有限公司已收取被告浙江三川玻璃有限公司的担保保证金150000元，在被告浙江三川玻璃有限公司上述债务最后的清偿款中予以扣除。
三、原告德清万顺担保有限公司对被告浙江三川玻璃有限公司所有的抵押物品享受优先受偿权（以动产抵押登记书、抵押物概况、抵押财产清单为准）。
四、被告杨梦颖对被告浙江三川玻璃有限公司的上述债务在实现抵押权后尚不能偿付部分之债务承担连带清偿责任。
五、被告杨梦颖在承担保证责任后，有权向被告浙江三川玻璃有限公司追偿。
六、驳回原告德清万顺担保有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费20051元，保全费5000元，合计25051元，由原告德清万顺担保有限公司负担358元；由被告浙江三川玻璃有限公司负担24693元，被告杨梦颖负连带交纳责任，限于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院，并向浙江省湖州市中级人民法院预交上诉案件受理费20051元（浙江省湖州市中级人民法院开户银行：农行湖州红丰支行；户名：浙江省湖州市中级人民法院案款收入专户；账号：19×××38）。在上诉期满后七日内仍未交纳并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 陶志林
二〇一六年八月一日代
书记员 郑笑雨 来源：百度“”