湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）湘31民再20号再审
申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：田丰，男，1948年12月24日生，汉族，湖南省凤凰县人，退休教师，住凤凰县沱江镇齐良桥村学区宿舍。
委托代理人：朱建社，凤凰县法律援助中心律师。
被
申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：田茂元，男，1948年7月25日生，汉族，湖南省凤凰县人，退休工人，住凤凰县沱江镇大坡脑**号。
委托代理人：滕建琼，湖南生元律师事务所律师。再审申请人田丰因与被申请人田茂元建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2015）州民一终字第306号民事判决，向本院申请再审，本院经审查作出（2016）湘31民申6号民事裁定，裁定由本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案，再审申请人田丰、被申请人田茂元及其双方诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2013年7月2日，一审原告田茂元起诉至凤凰县人民法院，称2011年6月26日，原告与被告田丰就齐良桥四方井麻沱湾旁开挖一块场地签订了一份《开山挖地合同》，约定：1、开挖出的场地地面平整，地平高于公路土坯一米；2、总工价按实际挖方数量x30元/方计算；3、工期尽量在两个月内完成；5、进场开工后先付3万元，完成任务验收后付5万元。合同签订后，原告按合同进场施工，被告开工一个月后支付了3万元工程款。2012年2月工程完工后，原告找被告要求按实际方量进行测算并尽快结算工程款，但被告以种种理由推脱，故原告起诉至法院，请求依法判决：1、被告支付原告工程款40万元；2、被告承担诉讼费。
被告田丰反诉称：原告田茂元在施工过程中没有严格按照合同履行，施工质量未达到合同约定，已经开挖的场地仍遗留土石渣没有按约定全部挖走，整个工期超期8个月，反诉请求：1、由反诉被告田茂元承担场地清理费用、土渣清运费用、场地地面土石损失、场地租赁损失以及逾期利润损失等共计226274.55元；2、由反诉被告田茂元承担本案的诉讼费、鉴定费。凤凰县人民法院一审查明，2010年8月28日，被告田丰将租赁沱江镇齐良桥村6组村民杨光清承包的荒山（四方井麻沱湾）租赁给泸溪工程队李军开采山石，地点为四方井麻沱湾倒挂猪头公路旁，李军开采600立方米后，田丰于2011年6月26日与原告田茂元签订了《开山挖地合同》，约定：
一、挖掘任务与要求。1、从吉凤国道进四方井公路叉道口至麻沱湾下水道口挖一块场地，要求地面平整，地平高于现公路土坯一米；2、以下水道口到麻沱湾第一丘田挖一条车道，地平与前场地一致（最窄处不小于5米宽度）；3、所挖土石渣全部拉走，掉入他方界内土石自行清除；4、乙方免费为甲方提供修建下水道涵洞的石料并运至施工处，同时帮助清基。
二、挖方的价钱计算：总工价按实际挖方x30元/方计算。
三、工期：1个月，最多不超过2个月。······五、付款方式：1、原告田茂元完成从国道进口到下水道口的工程，被告付3万元。2、原告完成全部任务，经被告验收后付5万元。3、其余欠款待被告出租场地后优先结算，最多不超过两年的期限。合同签订后，原告田茂元进场施工，在原告施工过程中，凤凰县国土资源执法大队对凤凰县城高速公路下线（沱江镇王家寨村至四方井段）公路两旁非法开挖山体的非法占地行为进行了严厉制止和打击，多次制止原告田茂元施工，致使原告田茂元不能按约定完成施工，2012年2月才基本完工。被告田丰按约定于开工1个月后支付了原告工程款3万元，于2012年5月支付了原告工程款5万元。之后，原告田茂元要求被告田丰按开挖的实际方量进行测算，并尽快结算工程款，但被告田丰以种种理由推脱。为此双方酿成纠纷。2013年4月9日，凤凰县沱江镇人民政府根据县人民政府安排部署，对沱江镇齐良桥村6组集体土地征用，用于绿化和安置区建设项目，对土地使用权人杨光清承包土地所开挖的土地进行协商补偿，同时，双方签订了补偿协议。本案在审理过程中，原告田茂元、被告田丰均向凤凰县人民法院提出申请鉴定，原告田茂元要求对工程所挖的实际土石方量进行评估，被告田丰要求：1、对凤凰县沱江镇四方井田丰用地规划图及取土点A、B、C、D、E回填土石方量以及回填土石方量运到5KM外的费用进行评估。2、对沱江镇四方井田丰用地车道工程所需费用进行评估。对于原告田茂元的申请，凤凰县人民法院依法委托湘西自治州南方华林建筑有限责任公司进行评估，评估意见结论为17229.34立方米。对于被告田丰的申请1，依法委托湘西州吉顺司法鉴定所进行评估鉴定，鉴定结果为：回填土石方量2009.6立方米，运送5公里外的费用为87469.47元。对于田丰申请评估2，依法委托湘西自治州南方华林有限责任公司进行鉴定，结论意见为124805.08元。凤凰县人民法院一审认为，原、被告双方所签订的《开山挖地合同》合法有效。原告依约进行了施工，且工程已基本完工，原告田茂元没有按合同约定完成第2项约定工程（车道），系国土执法大队干预所致，并非原告主观意愿造成，被告田丰应按原告田茂元实际完成工程量予以结算，支付工程款。根据南方华林公司鉴定，工程总开挖土石方量为17229.34立方米（含李军开挖的600立方米），原告田茂元开挖的土石方量为16629.34立方米（减去李军开挖量），故被告田丰应支付原告田茂元工程款为498880.2元（16629.34立方米×30元／方），在合同履行过程中，被告田丰已向原告田茂元支付了80000元，被告田丰本应支付原告田茂元工程款268880.2元（再审注：应为498880.2－80000元=418880.2元，一审此处认定数额为计算错误），但原告田茂元只诉请被告田丰支付工程款400000元，余下部分应视为原告田茂元自行放弃，故被告田丰应向田茂元支付工程款400000元。反诉原告（本诉被告）田丰的反诉请求没有足够有效的证据证明其所受实际损失，故对反诉原告田丰的反诉请求不予支持。据此作出（2013）凤民初字第358号民事判决：
一、被告田丰于判决生效之日起十日内支付原告田茂元工程款400000元；
二、驳回反诉原告田丰的诉讼请求。判决后，被告田丰不服，以一审判决认定事实不清，判决不公为由向本院提起上诉，请求撤销一审判决。被上诉人田茂元以一审判决正确为由作了答辩，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。本院二审查明的事实与原判决认定的事实一致。本院二审认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，上诉人田丰的上诉理由不能成立，据此作出（2015）州民一终字第306号民事判决：驳回上诉，维持原判。再审申请人田丰申请再审称，1、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2、一、二审判决采纳南方华林建筑有限责任公司的土石方量鉴定结论是错误的，因为该公司不具备省司法厅批准的司法鉴定从业许可证，其鉴定人员也无司法鉴定人执业证。3、由于认定事实有误，原判适用《民诉法》第一百七十条第（一）项判决也是错误的。请求：1、撤销原一、二审判决。2、对再审申请人回填土石方量运到5公里外所需费用87469.47元的请求予以支持。3、由被申请人承担一、二审及再审诉讼费用。被申请人田茂元以原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确为由作了答辩，请求再审维持原判。本院再审认为，在本案中，田茂元总共开挖了多少土石方量，是本案争议的焦点问题，也是本案应查清的基本案件事实，对此在一审中凤凰县人民法院委托南方华林建筑设计有限责任公司于2014年3月进行司法鉴定，其鉴定结论为：施工现场开挖土石方总量为17229.34立方米，减去李军开挖的600立方米（双方无争议），凤凰法院认定田茂元实际开挖土石方量16629.34立方米。但该鉴定程序违法：一是没有凤凰县人民法院委托鉴定手续。凤凰县人民法院在一审判决书中称依法委托湘西自治州南方华林建筑有限责任公司进行评估，但在一审案卷中没有委托书。二是湘西自治州南方华林建筑有限责任公司不具备司法鉴定机构主体资质，不在2014年度国家司法鉴定机构名册中。故湘西自治州南方华林建筑有限责任公司所作的鉴定结论非法无效。一审判决依据该公司所作的鉴定结论认定田茂元完成土石方总量16629.34立方米是错误的。原一审判决认定基本事实不清，就案件事实进行司法鉴定的程序不合法，本院原二审判决维持原判是错误的。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，
裁定如下：
一、撤销本院（2015）州民一终字第306号民事判决和凤凰县人民法院（2013）凤民初字第358号民事判决。
二、本案发回凤凰县人民法院重审。
审 判 长 田军
审 判 员 李伟
审 判 员 周伟
二〇一六年八月一日代理
书记员 李茜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。 百度搜索“”