广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤03民终12055号上诉人（原审原告）呙长德委托代理人汤俊杰，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市宝发食馆。负责人林宝超，该公司董事长。委托代理人许广庆，广东瀚诚律师事务所律师。
上诉人呙长德与被上诉人深圳市宝发食馆（下称宝发食馆）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民四（劳）初字第1644号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案。原审法院认为，呙长德未提供证据证明其与宝发食馆存在劳动关系，其起诉的主体不适格，不符合法定的受理条件，应予以驳回起诉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第（三）项之规定，裁定：驳回呙长德的起诉。
上诉人呙长德不服原审裁定，向本院提起上诉称，原审法院以仲裁裁决作为依据作出的裁定存在重大问题，呙长德在仲裁阶段曾因证据不足而申请证人出庭作证，但是裁决书却只字未提，忽视证人的证言，对呙长德明显不公，严重损害呙长德的利益。其次，原审裁定以呙长德未提供证据证明其与宝发食馆存在劳动关系，主体不适格为由而驳回呙长德的起诉也是不正确的。呙长德明明就有提供证据证明双方之间的关系，仅仅是证据存在瑕疵就马上驳回起诉，那所有以现金发放工资且未签订劳动合同的劳动者的利益该如何保障？最后，呙长德为了上诉寻找了新的证据：1．张光会（呙长德的同事）的仲裁调解书；2．张光会的打卡记录。张光会作为呙长德的同事，曾与宝发食馆进行过仲裁，最后宝发食馆与张光会进行了调解结案。而张光会在仲裁阶段曾提交与呙长德一模一样的打卡记录，由此可以证明呙长德的打卡记录也是来自于宝发食馆。这些证据之间足以形成完整的证据链证明呙长德也是宝发食馆的员工。呙长德于2010年4月在宝发食馆一直工作至2015年6月，每月工资2350元，突然无故被辞退，理应获得相应的赔偿。上诉请求：
一、撤销原审裁定，依法改判宝发食馆支付2010年5月至2016年4月因未签订劳动合同的双倍工资差额21150元、违法解除劳动关系的双倍经济补偿金23500元、2010年至2015年的年休假工资8190元、2010年4月2日至2015年6月15日休息日加班工资18720元；
二、由宝发食馆承担本案的诉讼费用；
三、由宝发食馆承担呙长德的律师费2000元。后变更诉讼请求为：
一、支付2010年至2015年的年休假工资4862元[2350÷21.75×3×5×3=4862]；
二、支付2010年4月2日至2015年6月15日休息日加班工资57912.6元[2350÷21.75×（52×5+8）×2=57912.6]。增加诉讼请求：2010年4月2日至2015年6月15日的工作日加班工资63966元[2350÷21.75÷8×（250×5+13）×2.5×1.5=63966]。
被上诉人宝发食馆答辩称，一、呙长德与宝发食馆不存在劳动关系，宝发食馆无需支付任何基于劳动法所应产生的义务。
二、呙长德要求支付未签订书面劳动合同的工资差额，该诉讼请求已超过诉讼时效。
三、呙长德要求支付的未休年休假工资也已超过诉讼时效。
本院经审查认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，劳动者主张其与用人单位之间存在劳动关系，应当由劳动者举证予以证实。呙长德在原审提交考勤记录的复印件、其在原审的委托代理人张光会与宝发食馆的劳动争议纠纷一案的仲裁调解书（案号：深罗劳人仲案[2015]776号），申请证人向某出庭作证。
本院认为，考勤记录系复印件，无法证实其与宝发食馆存在劳动关系，其在原审的委托代理人张光会与宝发食馆的劳动争议纠纷一案的仲裁调解书并未涉及呙长德，无法证实呙长德与宝发食馆之间存在劳动关系，证人向某虽出庭作证，但证人亦无法证实自己与宝发食馆存在劳动关系，无法判断证人证言的真实性。故原审以呙长德举证不能为由驳回其对宝发食馆的起诉并无不当。虽然呙长德在二审期间提供张光会以及向某的证人证言，但是张光会在原审作为呙长德的委托代理人，其不能在二审期间再以证人身份出具证言，向某已在原审以证人身份出庭作证，基于如前原因，本院对其证人证言不予采纳。呙长德另提交何某某的证人证言以及宝发食馆和对面餐馆的外观照片，主张何某某系宝发食馆对面餐馆的员工，其出具的证人证言可证明呙长德与宝发食馆存在劳动关系，
本院认为，何某某并非宝发食馆的工作人员，其证言以及外观照片均无法证明呙长德以及宝发食馆之间存在劳动关系，其又无法进一步提供证据证实其主张。故本院对其证人证言不予采纳。综上，呙长德无法提供合法有效的证据证实其与宝发食馆之间存在劳动关系，原审驳回起诉并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 王 晋 海
二〇一六年八月一日
书记员 ＸＸ晶（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 搜索“”