山东省淄博市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鲁03民终1323号
上诉人（原审被告）：淄博乾昭置业有限公司（原淄博龙正置业有限公司）。住所地：淄博市张店区南定镇晴照园小区12-2-101。
法定代表人：韩禄祥，执行董事。
委托代理人：王立强，山东正大至诚律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：扈风霞，无业。
委托代理人：黄保学，山东大地人律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：周建伟，无业。
被
上诉人（原审被告）：王萌。
上诉人淄博乾昭置业有限公司因民间借贷纠纷一案，不服淄博市周村区人民法院（2014）周民初字第1174号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淄博乾昭置业有限公司的委托代理人王立强，被上诉人扈风霞的委托代理人黄保学，被上诉人周建伟到庭参加诉讼。被上诉人王萌经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。原审判决认定：淄博龙正置业有限公司成立于2003年11月，周建国自2008年11月担任公司法定代表人，2011年3月法定代表人变更为韩禄祥，同年7月公司更名为淄博乾昭置业有限公司，但对淄博龙正置业有限公司名下坐落于张店区南定镇三泉村30、31号楼部分房产登记事项未作变更。2012年11月28日原告扈风霞与被告周建伟、王萌签订借款合同，约定被告周建伟向原告借款400万元，期限自2012年11月28日至2013年11月27日，月利率12.5‰，未按时偿还借款本息按合同约定利率上浮200%计收利息；因借款违约致使贷款人采取诉讼仲裁方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用；被告王萌以周建伟配偶身份在借款合同中认可该笔借款为夫妻共同债务，同意共同担责。同日，周建国持淄博龙正置业有限公司公章以该公司名义与原告签订担保合同，约定淄博龙正置业有限公司为被告周建伟向原告的上述借款提供连带责任保证，保证期间二年，范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用等。同时，周建国以淄博龙正置业有限公司名义与原告签订抵押合同，将登记于淄博龙正置业有限公司名下坐落于张店区南定镇三泉村30号、31号住宅中房权证为02-1058315、02-1058333、02-1058350、02-1058351、02-1058352、02-1058355、02-1058356、02-1058401、02-1058404、02-1058408、02-1058419、02-1058425、02-1058443、02-1058454、02-1058458、02-1058460、02-1058461、02-1058462、02-1058463、02-1058465的二十套房产为该笔借款办理他项权登记。合同签订后原告以转账方式向被告周建伟足额提供借款，后被告周建伟按约付息至2014年5月20日，余款经多次催要未果，原告具状诉来法院，为此原告与山东大地人律师事务所签订委托代理合同，支付律师费12万元。另查明，2012年12月4日被告周建伟与被告王萌办理离婚登记，时约定夫妻共同财产归周建伟所有，婚姻关系存续期间的共同债务由周建伟负担。原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。
原告扈风霞与被告周建伟签订的借款合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现原告持借款合同、借据及银行转账凭证要求被告周建伟返还借款400万元，出于合同约定，符合法律规定，予以支持。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息，但不得超过年利率24%。故对原告要求被告周建伟按此标准支付自2014年5月21日起的逾期利息至实际还款完毕止的诉讼请求，亦予支持。原告持委托合同、发票及汇款凭证主张因被告周建伟违约致其采用诉讼方式实现债权，为此支付律师费12万元，事实清楚，证据确凿，予以确认。且原告支付的律师费符合山东省律师服务费收费标准，故对原告要求被告周建伟承担律师费12万元的诉讼请求，予以支持。涉案借贷发生在被告周建伟、王萌婚姻关系存续期间，被告王萌在借款合同中认可借款为夫妻共同债务同意共同担责，虽二被告的离婚协议对夫妻财产分割问题作出处理，但原告作为债权人仍有权就夫妻共同债务向双方主张权利。被告王萌就共同债务承担连带清偿责任后，可向被告周建伟追偿。淄博龙正置业有限公司更名为淄博乾昭置业有限公司，其相应的民事责任应由被告淄博乾昭置业有限公司承担。行为人代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。周建国作为淄博龙正置业有限公司原法定代表人在代理权终止后以公司名义与原告签订的担保及抵押合同时，持有淄博龙正置业有限公司的公章及被抵押房产权属证书并协助原告办理了房屋他项权登记，原告有理由相信周建国有代理权，则该代理行为有效，即周建国以淄博龙正置业有限公司名义与原告签订的担保及抵押合同对双方均有约束力。担保物权人在债务人不履行到期债务时，依法享有就担保财产优先受偿的权利。原告在被告周建伟不履行到期债务时，据合同约定要求对抵押物享有优先受偿权并要求被告淄博乾昭置业有限公司承担连带保证责任，符合法律规定，予以支持。被告淄博乾昭置业有限公司在承担保证责任或原告扈风霞实现抵押权后，有权向被告周建伟追偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第三十一条、第五十三条、第五十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：
一、被告周建伟、王萌于判决生效之日起十日内返还原告扈风霞借款4000000.00元并对借款4000000.00以年利率24%支付原告扈风霞自2014年5月21日起的逾期利息至判决履行期限届满之日止；
二、被告周建伟、王萌于判决生效之日起十日内赔偿原告扈风霞律师费120000.00元；
三、如被告周建伟不能按上述期限清偿债务，则拍卖或变卖抵押物（抵押物清单附后、判决书第9页），所得价款由原告扈风霞在抵押债权数额4000000.00元范围内优先受偿，被告淄博乾昭置业有限公司在原告扈风霞实现抵押权后，有权向被告周建伟追偿；上述抵押物拍卖、变卖后，其价款超过抵押债权数额的部分归被告淄博乾昭置业有限公司所有，不足部分由被告周建伟清偿；
四、被告淄博乾昭置业有限公司对被告周建伟的上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42875.00元、申请诉讼保全费5000.00元，共计47875.00元；公告费820.00元，均由被告周建伟、王萌、淄博乾昭置业有限公司负担。淄博乾昭置业有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决第三项、第四项，依法改判或是发回重审。事实与理由如下：第一，以淄博龙正置业有限公司名义与被上诉人扈风霞所签订的《保证合同》、《抵押合同》，是周建国利用已经不存在的公司及假的公章签订，是无效的。公司只有在进行工商登记的情况下才具有民事权利能力和民事行为能力，才具有订立合同的资格。在上述合同签订之前，淄博龙正置业有限公司即已对法定代表人、股东变更情况以及公司名称进行了变更登记并公示，在签订上述合同时淄博龙正置业有限公司已经不存在，且上诉人已将公章不再使用情况进行公告并启用新公章，故上述合同仍以淄博龙正置业有限公司名义签订，应为无效。周建国在明知已将公司转让，不再对公司享有任何权利的情况下，仍然用淄博龙正置业有限公司的名义与他人签订合同，明显违反法律规定，不构成代理。第二，被上诉人扈风霞出借巨额资金应本着审慎原则，对借款人及担保人的资料审查，但其没有审核淄博龙正置业有限公司的真实性，在签订合同时也没有到上诉人淄博乾昭置业有限公司实地考察、接洽，存在明显重大过错，而所办理的涉案20户房屋的抵押登记是利用伪造的淄博龙正置业有限公司的营业执照及公章办理，其应当承担不利的法律后果，不能取得涉案20户房产的抵押权，该抵押也不能对上诉人产生法律效力。第三，在有充分证据证明《保证合同》、《抵押合同》是利用不存在的公司名称及假章签订，且被上诉人扈风霞、周建伟及周建国利用虚假材料办理房屋他项权利登记的情况下，原审法院判决被上诉人扈风霞实现抵押权并判令上诉人承担连带清偿责任，明显违反《合同法》及《担保法》等相关法律法规。
被上诉人扈风霞答辩称：
一、上诉人上诉状所陈述的情况与事实不符。上诉人原法定代表人周建国至今合法持有淄博龙正置业有限公司的公章，上诉状中称周建国使用的是假公章与事实不符。2011年3月23日，周建伟与上诉人现法定代表人韩禄祥签订的房地产开发资质转让协议，第二条明确约定，韩禄祥新刻公章、财务章、法人章一套与原公章必须有明显区分，可见上诉人有两套公章，周建国一直合法持有经公安机关备案的真印章，韩禄祥持有的是后刻的未在公安局备案的假印章。上诉人在公章的管理使用上违反法律法规，应承担相应的法律责任。上诉人未将公章收回并交主管部门销毁。公章是对外具有代理权意义的凭据，对外签订合同即是表见代理。
二、周建伟、周建国对上诉人的财产有所有权和处分权。周建国的行为是合法的有权代理，抵押合同、保证合同合法有效，抵押权已经办理，对上诉人具有约束力。根据周建伟与韩禄祥签订的开发资质转让协议第六条签订本合同前原淄博龙正置业有限公司名下的资产、房产归周建伟拥有的约定，周建国、周建伟对上诉人名下的50余套房产拥有所有权，可以进行处分。
三、上诉人有重大过错和违法行为，应当承担抵押合同、保证合同中约定的担保责任。上诉人的实际控制人周建伟与现法定代表人韩禄祥违法签订资质转让和共用协议，实际转让的是公司空壳和开发资质，没有对公章、资产、营业执照等交付转移，违法使用两套公章，违反《国务院关于国家行政机关和企事业单位印章的规定》第二十四条的规定，存在严重的违法和过错，在上诉人允许周建国持有公章、房产证等资产证书，允许处置房产的情况下，应承担因此产生的民事责任。
四、被上诉人扈风霞是善意相对人，已经尽了最大的审慎审查的注意义务，周建国持有上诉人公章及房产证先签署抵押合同和办理抵押登记，后签订保证合同，被上诉人扈风霞有充分理由相信周建国有代理权，保证合同合法有效。
被上诉人周建伟答辩称：2007年我和哥哥周建国开发了三泉新苑，开发完后2011年韩禄祥说要用开发资质，我借给他用，定价为30万，我和他签订一份合同，他说只是用资质，韩禄祥第一次给了15万，但是韩禄祥用了很长时间才办理完变更，然后我和扈风霞去办理抵押登记手续，公司变更名称也没有通知我，周村法院开庭审理我们这个案件，对方不承认，才造成今天的上诉，我同意一审法院的判决，尽快把钱还上。王萌未到庭亦未提交书面答辩意见。
本院认为，公司名称经工商管理部门核准变更后，其无权再以原来公司的名称进行民事活动。淄博龙正置业有限公司的前法定代表人周建国，于2012年11月28日为周建伟向被上诉人扈风霞的借款以淄博龙正置业有限公司的名义提供保证和物的担保，签订涉案的《保证合同》、《抵押合同》时，淄博龙正置业有限公司已于2011年3月28日经淄博市工商行政管理局核准变更了公司的法定代表人、董事会成员、监事会成员、经理等，于2012年7月15日经淄博市工商行政管理局变更企业名称为淄博乾昭置业有限公司，于2012年4月20日通过鲁中晨报将其公司的财务章、公章进行了作废公告。在涉案房屋抵押权登记过程中，被上诉人周建伟提供的淄博龙正置业有限公司的营业执照的出具时间为2012年8月3日，此时该公司的名称已经工商部门变更为淄博乾昭置业有限公司。故原审法院应当对上述合同中公章的真实性、营业执照的来源及真实性进行查实，并且对在签订《保证合同》、《抵押合同》过程中，被上诉人扈风霞是否具有过错，是否已经尽到审慎的注意义务进行审查，以认定被上诉人扈风霞是否构成善意相对方，综合认定上诉人淄博乾昭置业有限公司在本案中是否应当承担保证责任以及抵押担保责任。综上，原审法院认定基本事实不清，本院依法将本案发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十四条之规定，
裁定如下：
一、撤销淄博市周村区人民法院（2014）周民初字第1174号民事判决；
二、发回淄博市周村区人民法院重审。
审判长 胡 静
审判员 刘 宁
审判员 王 娜
二〇一六年八月一日
书记员 彭倩倩 更多数据：