广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）桂04民终557号
上诉人（原审原告）：蔡广新，农民。
委托诉讼代理人：蔡广荣，农民。
委托诉讼代理人：蔡宇彬，农民。
被
上诉人（原审被告）：梧州市宏达投资置业有限公司。
法定代表人：潘雄尧，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：陈军，该公司员工。
委托诉讼代理人：冯勤，广西益远律师事务所律师。
上诉人蔡广新因与被上诉人梧州市宏达投资置业有限公司（以下简称宏达公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服藤县人民法院(2015)藤民初字第1487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡广新上诉请求：
一、撤销藤县人民法院(2015)藤民初字第1487号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求即判令被上诉人停止侵权，恢复上诉人承包山林、水田、旱地、鱼塘原状，并赔偿上诉人的损失398940元；
二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：
一、一审判决程序违法。上诉人在一审期间提交的照片及一审法官现场勘察笔录等证据证实被上诉人侵权及上诉人的损失事实，被上诉人也承认其为施工方，一审判决认定上诉人“不能证实被告强行施工，致其承包的土地、山林、鱼塘等受到损失”并据此判决，程序违法；被上诉人在一审期间仍强行填埋上诉人承包的山林，上诉人申请一审法院裁定被上诉人维持现状，防止矛盾升级的先予执行申请，一审法院至今未作答复，程序违法。
二、一审判决认定事实错误。表现在以下方面：上诉人承包的土地、山林、鱼塘及地上附着物是被上诉人毁坏，被上诉人对此从未否认，一审判决认定上诉人“不能证实被告强行施工，致其承包的土地、山林、鱼塘等受到损失”是错误的。上诉人承包地的林木、果树等作物及地上附着物属于上诉人的合法财产，被上诉人无权对上诉人的合法财产进行毁坏；一审判决查明的“上述土地补偿款……113户中有106户领取”是错误的。全组村民至今未领取土地补偿款，部分村民领取的只是被被上诉人“强行施工”造成的地上附着物损失的赔偿款，不是土地补偿款；一审判决认定被上诉人强行施工“并不存在过错”是错误的。上诉人依法拥有土地承包经营权和承包地上的林木、果树及地上附着物的所有权，未经法定程序和权限，任何单位和个人不得侵犯，被上诉人强行施工，损害了上诉人的合法财产权，过错明显。一审判决以《关于藤州镇白泥村杉木冲村民信访事项的复查意见》作为被上诉人强行施工不存在过错的依据之一是错误的。该复查意见违背基本事实，且不是具体行政行为，是对村民做思想工作的一部分，不应作为被上诉人强行施工合法与否的依据。一审判决曲解藤县人民政府与被上诉人签订的《合作开发协议书》内容，把被上诉人强行施工的违法责任强加给藤县人民政府，以该协议作出被上诉人强行施工不存在过错的认定，错误明显。按该协议的约定，被上诉人强行施工已严重违约、违法。按法律法规及该协议相关条款，被上诉人可以施工的土地需符合三个条件：完成征收，获得上级批准，在已获批复指标的已完成征收的土地范围内。现有证据不足以证明被上诉人在上诉人的承包地内强行施工符合上述条件；该协议是民事合同，仅对合同双方当事人有约束力，与上诉人无关。一审判决以该协议作为被上诉人强行施工不存在过错的依据是错误的。一审判决以被上诉人提交的《征地协议书》就认定上诉人所承包的土地被征收，进而作出被上诉人强行施工不存在过错的认定，是错误的。《征地协议书》是否对上诉人有约束力，上诉人所承包的土地是否被征收，是上诉人与藤县人民政府的纠纷，不论征地是否已完成，即使已完成征地，在地上附着物没有处理清楚的情况下，贸然施工就是错误的，甚至是违法的。签订《征地协议书》不等于完成征地，一审判决以该征地协议认定上诉人的承包地已被征收是错误的。对该征地协议，上诉人三户24人是不同意的，征地协议在未得到村民小组村民确认之前是不生效的。关于征地的事实：杉木冲一期征地安置方案正在协商落实中，关键点在被上诉人不能生吞17亩新农村建设用地和三冲一塘40亩回填地，二期征地仍需处理好被上诉人强行施工所造成的损失赔偿及安置方案。二期扩征面积覆盖了杉木冲小组剩余的全部土地，安置方案是关键。总之，杉木冲征地工作远未完成。被上诉人先强行施工造成既成事实再向各方施压的做法是错误的。
三、一审判决适用法律错误。上诉人提供的证据已经证明上诉人拥有合法的土地的承包权及财产，亦证明上诉人承包土地的作物及地上附着物被被上诉人损坏的事实，一审判决对上诉人提供的证据不作评判就作出“原告提交的证据不能证实被告强行施工，致其承包的土地、山林、鱼塘受到损失”的认定是错误的，一审判决适用民事诉讼法关于举证不能的条款，属适用法律错误。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，适用法律错误，请求二审予以改判。宏达公司辩称，被上诉人依法施工，没有做出对上诉人的侵权行为，一审判决正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。蔡广新向一审法院起诉要求：
一、判令宏达公司立即停止侵权；
二、判令宏达公司恢复承包山林原状；
三、判令宏达公司赔偿蔡广新的损失398940元。一审法院认定事实：2010年10月26日，藤县人民政府决定开发藤县藤州镇杉木冲市场二期综合开发项目，于2010年11月23日与宏达公司签订《藤县藤州镇杉木冲市场二期综合开发项目合作开发协议书》，协议约定：由政府负责项目合作用地范围内的征地拆迁、安置等工作，被告宏达公司负责开发项目的基础设施建设及负责筹集体项目开发的全部资金，包括该项目的土地规划设计、征地、拆迁等过程中所需全部资金等内容。藤县地产公司为征地单位（甲方）与藤县藤州镇白泥村杉木冲小组为被征地单位（乙方），分别于2011年1月12日和2011年9月3日各签订两份《征地协议书》、于2013年1月14日签订了一份《征地协议书》，协议约定甲方根据上级要求和有关文件精神，需要征用乙方的土地。分别征用乙方位于金耙头、佛子冲的土地394.836（水田82.616亩、旱地176.656亩、林地135.564亩）、位于一期东面的集体所有制土地11.713亩(旱地)、长冲督的土地2.689亩（旱地）、通天腊竹的土地共44.621亩（旱地35.935亩，林地8.686亩）、牛角冲的土地867.527亩(水田165.804亩、旱地373.327亩、林地328.396亩)。征收上述土地后，被告按藤县人民政府《关于印发藤州镇杉木冲市场二期综合开发项目征地及地附着的拆迁补偿办法的通知》(藤政发[2010]78号文)中的补偿标准，将土地补偿款汇入政府相关帐户之后，上述补偿款政府已拨入杉木冲村民小组集体帐户。被告于2014年5月份对被征用的土地进行基础设施开发建设。原告于2015年7月7日向法院起诉，提出以上诉讼请求。上述土地补偿款经村民核对后113户中有106户领取，包括三原告在内共有7户村民不愿领取征地补偿款，庭审中三原告认可征地协议中的长冲督不是其土地范围，其余山林、土地及水田都属于征地范围内，并认可由于不同意征地单位征收其承包的土地，故不愿领取征地补偿款。藤县人民政府于2013年12月7日作出《关于藤州镇白泥村杉木冲村民信访事项的复查意见》，意见答复了包括三原告在内的7户村民，杉木冲二期扩征完全是按照相关法律法规规定的程序进行的征收。原告起诉状列举的被告为梧州宏达置业地产公司，总经理为潘宏晓，住所地为藤县藤州镇田遼大道杉木冲小区。梧州市宏达投资置业有限公司到庭应诉，认为原告诉状列举被告的情况与其公司不一致，并认可原告诉状列举的梧州宏达置业地产公司实际是其公司的一个项目办事机构，对外应由梧州市宏达投资置业有限公司承担民事责任。原告对梧州市宏达投资置业有限公司的陈述无异议，并将被告变更为梧州市宏达投资置业有限公司，公司的住所地及法定代表人均以营业执照登记的为准。一审法院认为，承担民事责任的原则有过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。本案情形不适用过错推定及无过错责任的情形。而适用过错责任原则必须具备以下条件：一是行为人实施了某一行为；二是行为人行为时有过错；三是受害人的民事权益受到损害；四是行为人的行为与受害人的损害之间有因果关系。根据本案证据，该院确认被告宏达公司是根据与藤县人民政府签订的《藤县藤州镇杉木冲市场二期综合开发项目合作开发协议书》及相关补充协议，对藤县藤州镇杉木冲市场二期综合开发项目进行开发，被告是负责基础性建设，藤县人民政府负责项目用地的征地拆迁、安置等工作，项目用地藤县人民政府已依法征收，征地补偿款已拨付到相关村民小组集体经济组织帐户。故被告施工的行为并不存在过错，原告提供的证据只证实其合法取得承包经营权，一则不能证实被告强行施工，致其承包的土地、山林、鱼塘等受到损失，二则也无法证实其诉称受损失的土地、山林不在征地范围之内。为此，原告要求被告停止侵权、恢复原状及承担赔偿责任理据均不足，该院均不予支持。判决：驳回原告蔡广新的诉讼请求。案件受理费7284元，由原告蔡广新负担。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：蔡广新起诉主张被上诉人的施工行为导致其承包土地的作物及地上附着物被损坏，请求被上诉人停止侵权、恢复原状并赔偿损失，被上诉人以涉案土地已被征收，其施工行为合法，不存在侵权行为进行抗辩。本案双方当事人争议的实质是涉案土地是否经相关程序被行政机关依法征收，征收过程中是否侵犯了上诉人的合法权益。而行政机关对土地的征收行为是否违法、征收过程中是否侵犯相关主体的合法权益不属于人民法院受理民事诉讼的范围，因此，蔡广新的起诉应当予以驳回，一审法院对本案作出实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，
裁定如下：
一、撤销藤县人民法院(2015)藤民初字第1487号民事判决；
二、驳回蔡广新的起诉。一审案件受理费7284元，退还（一审原告）蔡广新；上诉人蔡广新预交的二审案件受理费1457元，予以退还。本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱卓慧
代理
审判员 张 波
代理
审判员 娄明胜
二〇一六年八月一日
书 记 员 黄嘉妮附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。