广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终2045号
上诉人（原审被告）：杨春明，男，汉族，住四川省射洪县。
上诉人（原审原告）：北京京邦达贸易有限公司广州分公司，住所地广东省广州市番禺区。代表人：尹红元。
委托代理人：郭振，该公司职员。
上诉人杨春明与上诉人北京京邦达贸易有限公司广州分公司（以下简称京邦达广州分公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院作出的（2016）粤2071民初字3356号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决查明：杨春明于2014年5月22日入职江苏京东信息技术有限公司（以下简称京东公司），从事配送工作。2014年11月1日，京东公司、京邦达公司与杨春明签订三方协议书，约定：京东公司与杨春明的劳动关系于2014年10月31日解除，杨春明与京邦达公司的劳动关系自2014年11月1日建立，劳动关系期限按京东公司与杨春明签订的劳动合同约定的合同期限执行；2.京东公司与杨春明的原劳动关系及权利义务转嫁至由京邦达公司承继，京东公司无须支付杨春明解除劳动关系的经济补偿金。杨春明位于中山××区伯爵山站点工作，任配送员。京邦达公司每月30日以银行转账形式发放杨春明上月21日至本月20日期间的工资，并发放工资条。京邦达公司结算杨春明在职期间工资至2015年9月18日。杨春明提交的经京邦达公司确认的银行流水明细反映杨春明2014年10月至2015年8月期间工资共89526.04元，经折算该期间月平均工资为7460.50元／月；2014年12月至2015年4月期间工资共39076.55元，2014年11月工资为7857.6元，2015年5月工资为7000.08元。杨春明主张2015年8月31日被京邦达公司劝退，���提交劳动争议调解意见（通知）书为证。京邦达公司则主张杨春明分别于2015年8月5日、6日存在被客户投诉两次的情况，后于2015年8月31日起无故离岗、旷工，因杨春明上述行为已严重违反其方员工手册附件1的相关规定，达到解雇条件，故公司于2015年9月18日向杨春明发出解雇通知书，明确双方于2015年9月19日解除劳动合同。2015年9月16日，杨春明以京东公司中山分公司为被申请人，向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决京东公司中山分公司支付：1.违法解除劳动关系的经济补偿金36790元（7358元／月×5个月）；2.2014年5月22日至2015年9月1日未签订劳动合同的加付一倍工资104820元（7358元／月×15个月）；3.2014年5月22日至2015年9月1日工资差额9300元；4.约束个人自由的补偿金3924元。在该案中，京东公司提交的合同期限为2014年5月29日至2017年6月30日的劳动��同显示，乙方的签订时间为2014年5月22日，合同的甲方未加盖京东公司的公章，合同的乙方处有杨春明的签名。2015年11月17日，该会出具中劳人仲案字（2015）4385号仲裁裁决：驳回杨春明的全部仲裁请求。双方均未就该仲裁裁决向法院提起诉讼。2015年11月1日，杨春明（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决京邦达公司（被申请人）支付：
一、违法解除劳动关系的赔偿金39790元（7958元／月×5个月）；
二、2014年5月22日至2015年9月1日未签订劳动合同的加付一倍工资119370元（7958元／月×5个月）；
三、2014年5月22日至2015年9月1日底薪工资差额9300元；
四、约束个人自由的补偿金3924元。在该案中，京邦达公司提供的劳动合同显示：合同的签订双方为京东公司（甲方）和杨春明（乙方）；合同期限为2014年5月29日至2017年6月30日；乙方的签订时间为2014年5月22日，甲方的签订时间为2014年5月29日；合同的甲方有加盖京东公司的公章，合同的乙方处有杨春明的签名。2016年1月26日，该会出具中劳人仲案字（2015）5264号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付
申请人：㈠2014年11月2日至2015年5月21日期间未签订劳动合同的加付一倍工资51572.29元；㈡违法解除劳动合同的赔偿金22059元；㈢2014年5月22日至2015年9月18日期间正常工作时间工资差额5820元；以上合计79451.29元；
二、驳回申请人其余仲裁请求。”京邦达公司（被申请人）不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，请求判决：1.京邦达公司无须向杨春明支付加付一倍的工资51572.29元；2.京邦达公司无须向杨春明支付解除劳动关系的赔偿金22059元；3.京邦达公司无须向杨春明支付工资差额5820元；4.本案诉讼费用由杨春明承担。另查明：杨春明提交2015��6月、7月工资条拟证其工资构成。工资条反映杨春明上述两个月工资中固定发放部分有：基本工资890元、餐费补贴360元、其它补贴400元、工龄补贴100元、全勤奖励50元。杨春明提交的打卡记录显示杨春明在2015年9月1－15日期间有正常打卡上下班。诉讼中，双方一致确认杨春明离职前的12个月平均工资高于中山市2014年度职工平均工资的三倍（7353元／月（2451元／月×3倍）］。原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点为：
一、京邦达公司应否向杨春明支付未签订劳动合同的加付一倍工资；
二、京邦达公司是否违法解雇杨春明；
三、京邦达公司是否拖欠杨春明工资。关于焦点一。从京东公司、京邦达公司与杨春明于2014年11月1日签订的三方协议书中“杨春明与京邦达公司的劳动关系自2014年11月1日建立，劳动关系期限按京东公司与��春明签订的劳动合同约定的合同期限执行”的约定来看，京东公司已确认杨春明已签名的劳动合同的真实性，而京邦达公司在中劳人仲案字（2015）5264号案提交的劳动合同原件显示京东公司已在该劳动合同上加盖了公章，表明京东公司实际上已追认劳动合同的效力。据此，原审法院认定京东公司、京邦达公司已履行签订劳动合同的义务，无需向杨春明支付未签订劳动合同的加付一倍工资。京邦达公司的第1项诉讼请求，原审法院予以支持。关于焦点二。根据上述三方协议，京邦达公司承继了杨春明在京东公司的工作年限。从杨春明提交的打卡记录来看，杨春明在2015年9月1－15日期间有正常打卡上下班，京邦达公司称杨春明2015年8月31日起无故离岗、旷工，明显与事实不符，其以此解雇杨春明属于违法解雇，京邦达公司依法应向杨春明支付解除劳动合同的赔偿���22509元（7353元／月×1.5个月×2倍）。关于焦点三。京邦达公司未提供杨春明的工资支付台账，也未就杨春明正常工作时间工资标准进行举证，依法应承担举证不能的不利后果。故原审法院采纳杨春明提交的工资条，认定上述工资条中的基本工资即为杨春明每月正常工作时间工资，即京邦达公司存在未足额支付杨春明正常工作时间工资情况。由于杨春明主张以中山市最低工资标准作为其正常工作时间工资标准，没有违反法律法规的规定，原审法院予以准许。根据中山市最低工资标准（2013年5月起为1310元／月，2015年5月起为1510元／月），京邦达公司应向杨春明支付2014年5月22日至2015年9月18日期间正常工作时间工资差额7720元［（1310元／月－890元／月）×11个月＋（1510元／月－890元／月）×5个月］。鉴于杨春明未就仲裁裁决向原审法院提起诉讼，视为接受仲裁裁决的认定，故京邦达公司实际应向杨春明支付2014年5月22日至2015年9月18日期间正常工作时间工资差额5820元。综上，对京邦达公司的诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。对其余部分，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、京邦达公司于判决生效之日起七日内向杨春明支付解除劳动合同的赔偿金22509元；
二、京邦达公司于判决生效之日起七日内向杨春明支付2014年5月22日至2015年9月18日期间正常工作时间工资差额5820元；
三、京邦达公司无需向杨春明支付2014年11月2日至2015年5月21日期间未签劳动合同的加付一倍工资51572.29元；
四、驳回京邦达公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5��，由京邦达公司负担2元，杨春明负担3元。杨春明不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：杨春明请求的是2014年11月1日至2015年9月18日期间未签订劳动合同的另一倍工资。在诉讼过程中，京邦达公司从未出具任何劳动合同证明双方已签订书面劳动合同。杨春明与京东公司签订的劳动合同到解除时都未生效，三方协议部分内容不具有法律效力。在中劳人仲案字（2015）4385号案中，京东公司提交的《劳动合同》没有加盖公司印章，本案中《劳动合同》就加盖了公司印章，原审法院认定《劳动合同》有效错误。且杨春明主张的是京邦达公司未签订劳动合同法律责任，即使京东公司追认劳动合同的效力，亦与本案无关。杨春明二审请求依法改判京邦达公司向其支付未签订书面劳动合同的另一倍工资51572.29元。针对杨春明的上诉意见，京邦达公司辩称：杨春明要求支付2014年11月1日至2015年9月18日期间未签订劳动合同的另一倍工资没有事实和法律依据。1.原审法院已认定京东公司于2014年5月22日与杨春明签订了劳动合同，杨春明与京东公司、京邦达公司于2014年11月1日签订了三方协议，将京东公司与杨春明的劳动关系转给京邦达公司，故京邦达公司与杨春明已签订书面劳动合同；2.从立法目的来看，签订书面劳动合同是为了促使用人单位以书面形式固定劳动关系权利义务。本案中，劳动合同及三方协议都符合法律要求，表明京邦达公司已履行了法律义务。杨春明与京东公司签订的劳动合同期限为2014年5月29日至2017年6月30日，随后签订的三方协议对该劳动合同进行了承接，因此应认定京邦达公司与杨春明自2014年11月1日起签订了书面劳动合同。京邦达公司亦不服原审判决，于法定期限内向本院提起上诉称：1.���春明被客户投诉后自2015年8月31日起无故离岗旷工，已严重违反公司规章制度，达到了解除劳动关系的条件，京邦达公司解除与杨春明的劳动关系合法，无需支付任何补偿或赔偿；2.原审判决认定京邦达公司未足额支付杨春明正常工作时间工资错误。京邦达公司每月发放给杨春明的税后实发工资远高于中山市最低工资标准，并且杨春明实行不定时工作制，实质为计件或提成工资，其工资构成中绩效奖励应计入正常工作时间工资。杨春明提交的工资条显示杨春明工资构成中加班费属独立项，扣除加班费，杨春明的工资标准远高于中山市最低工资标准。退一万步讲，即便扣除加班费和绩效奖励，杨春明的其它工资亦有1800元，远高于中山市最低工资标准。综上，京邦达公司二审请求撤销原审判决第一、二项，依法改判京邦达公司无需向杨春明支付违法解除劳动关系赔偿金���工资差额，本案全部诉讼费用由杨春明负担。针对京邦达公司的上诉意见，杨春明辩称，京邦达公司未出具员工手册领取单原件，杨春明未签收员工手册。京邦达公司主张杨春明旷工，但杨春明出示了打卡记录，可以证明杨春明并未旷工。另，京邦达公司主张杨春明被投诉，但事实上并没有被投诉，只是存在两个网络差评。杨春明同意原审判决对违法解除劳动关系赔偿金及工资差额的认定。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，京邦达公司确认杨春明在2015年9月1日－15日期间已打卡，并解释称杨春明打卡后未实际工作，杨春明则辩称是京邦达公司不安排其工作，京邦达公司未举证证明杨春明未实际工作的具体原因。另，京邦达公司确认杨春明提交的工资表。
本院认为，结合双方上诉及答辩意见，���绕本案二审争议焦点，分析如下：
一、关于京邦达公司是否需支付杨春明2014年11月1日至2015年9月18日期间未签订劳动合同另一倍工资的问题。京东公司、京邦达公司与杨春明于2014年11月1日签订了三方协议，结合杨春明2014年5月22日签名确认的劳动合同，三方协议已具备了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定劳动合同应当具备的基本条款，根据三方协议可以确定京邦达公司与杨春明之间的基本权利义务关系，故
本院认为三方协议是具有建立劳动关系性质的书面协议，应视为双方已经签订书面劳动合同。为此，杨春明诉请京邦达公司支付未签订劳动合同的另一倍工资，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于京邦达公司是否需支付杨春明违法解除劳动关系赔偿金的问题。从限期返岗通知书和解除劳动关系通知书来看，京邦达公司是以杨春明自2015年8月31日起离岗为由解除与杨春明的劳动关系。杨春明在2015年9月1日－15日期间确已打卡，但打卡后未实际工作，至于未实际工作的原因，双方各执一词，而京邦达公司未能举证证明系由杨春明主观原因所致，无法认定杨春明存在离岗行为。为此，京邦达公司解除与杨春明的劳动关系，缺乏事实依据，属于违法解除，原审法院判决京邦达公司向杨春明支付解除劳动合同的赔偿金22509元正确，本院予以维持。
三、关于京邦达公司是否需支付杨春明工资差额的问题。《最低工资规定》第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。实行计件工资或提成工资等工资形式的用人单位，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。……”本案中，经京邦达公司确认的杨春明工资表反映，扣除加班费、奖励及各项补贴后杨春明的基本工资为890元／月，无论杨春明是计时工资，还是计件工资或提成工资，根据上述规定，京邦达公司支付给杨春明的正常工作时间工资或劳动定额工资均低于相应年度中山市最低工资标准，为此，原审法院判决京邦达公司向杨春明补足相应工资差额正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。杨春明、京邦达公司的上诉理由均不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨春明、北京京邦达贸易有限公司广州分公司各负担5元。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 莉
审 判 员 梁艳凤
代理
审判员 卢俊辉
二〇一六年八月一日
书 记 员 梁华乔 微信公众号“”