湖南省衡阳市蒸湘区人民法院刑 事 判 决 书（2015）衡蒸刑初字第185号公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。被告人王荣华，男，1971年7月6日出生，汉族，大专文化，无业。2015年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年7月17日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市看守所。辩护人肖锴，湖南君杰律师事务所律师。辩护人曾超，湖南君杰律师事务所实习律师。被告人邹红燕，曾用名邹红梅，女，1975年8月29日出生，汉族，中专文化，无业。2015年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年7月17日经衡阳市蒸湘区人民检察院批准由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。现羁押于衡阳市女子看守所。辩护人马柳颖，湖南湘华律师事务所律师。衡阳市蒸湘区人民检察院以衡蒸检公诉刑诉[2015]178号起诉书指控被告人王荣华、邹红燕犯诈骗罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2016年1月11日、2016年4月12日两次公开开庭审理了本案。衡阳市蒸湘区人民检察院指派检察员罗丰收出庭支持公诉，被告人王荣华及其辩护人肖锴、曾超，被告人邹红燕及其辩护人马柳颖到庭参加诉讼。2016年1月26日，公诉机关以案件需补充侦查为由建议本院延期审理，本院于同日作出延期审理决定。同年2月22日，本院根据公诉机关的建议恢复本案审理。2016年5月12日，经衡阳市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。衡阳市蒸湘区人民检察院指控：2014年6月11日，被告人王荣华通过网络办证公司，冒用邓某某的名义，在北京工商局登记成立“北京康泰仁爱医学研究院”，并联系制作网站公司以北京康泰仁爱医学研究院的名义在互联网上建立一个网站。同年6月11日至2015年6月9日期间，王荣华冒充北京康泰痛风医学研究院、北京阳光痛风医学研究院、北京阳光痛风专科医院等治疗痛风病的研究院和医院（研究院和医院网址网名经常变换）的名义，在网站上进行虚假宣传，并在网站上刊登北京某研究院或北京某医院某院长、教授、主任医师的照片，谎称关爱痛风患者“大型痛风爱心康复工程”在人民大会堂全面启动，免费赠送价格7900元的电脑中频经络通治疗仪，承诺3-5元见效，1-3个月彻底康复。王荣华为了使被害人相信网站宣传内容是真的，并安装4000181393免费赠送电话和010北京区号段电话号码10多个。此外，王荣华还租用衡阳市华新开发区明雅花苑501室作为上述研究院或医院的办公地址，在网上招聘没有任何医学和临床知识的蒋甲、蒋乙、彭某某、贺某某、周某等人作为“员工”，被告人王荣华、邹红燕将王荣华准备好的痛风病和诈骗用语资料交给“员工”熟读背诵，然后安排“员工”冒充网站上介绍的某院长、教授、主任与被害人进行电话会诊，夸大治疗痛风病药贴疗效，以免费赠送痛风病治疗仪（无痛风病治疗作用）为诱饵，诱骗被害人购买特效阳光数码电极导入贴、ThieeBao负压电极导入贴等药贴(系没有经批准注册生产的产品)，由“员工”自行跟被害人谈价，每套药贴收取1500-2900元不等的价款。然后，邹红燕冒充某研究院或医院的工作人员打电话给被害人确认是否需要治疗仪和药贴，再联系北京物流公司丁某某按单发货，货到付款。北京物流公司收到货款扣除相关费用后将余款转账到王荣华和他以其母亲周某某名义开设的账户中。被害人购买药贴后，王荣华和邹红燕安排夏某某冒充某教授给被害人电话复诊，诱骗被害人继续购买特效“药贴”、特效“药品”（系保健食品），直到发现上当被骗。2014年6月至案发，王荣华、邹红燕组织蒋甲等人冒充某研究院或某医院院长、教授、主任向全国各地不特定的被害人拨打电话1000余人，上当受骗500余人，骗取被害人资金共计304.60938万元，被其非法占有。公诉机关认为，被告人王荣华、邹红燕以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人王荣华系主犯，被告人邹红燕系从犯，建议判处被告人王荣华十年以上有期徒刑，并处罚金；判处被告人邹红燕七年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人王荣华辩称，其虽然文化程度低、法律意识淡薄，但其行为不构成诈骗罪；不认可起诉书指控的诈骗金额，因为其中包括了其他经营业务的收入；请求法院公正判决。被告人王荣华的辩护人肖锴、曾超提出的意见是：被告人王荣华不具有非法占有的目的，其赚取的高额利润是通过销售产品而实现，不能因此认定其具有非法占有的目的；被告人王荣华客观上没有虚构事实或者隐瞒真相，销售过程中虽然利用名人效应夸大了治疗仪的功效，使得被害人产生误解，但不足以认定为虚构事实；起诉书指控的涉案金额缺乏依据，有一部分金额属于其他来源，不应计入涉案金额；公诉机关指控被告人王荣华犯诈骗罪不成立，请求法院依法公正判决。
被告人邹红燕辩称，其认罪，但其在公司只是一个普通员工，从未安排员工以专家名义打电话，这都是员工的自发行为，或者是被告人王荣华所安排。因其尚有年幼的小孩和年迈的母亲需照顾，请求法院从轻判处。被告人邹红燕的辩护人马柳颖提出的意见是：本案存在真实交易，被告人没有非法占有他人财产的故意，只是通过交易追求高额利润；公诉机关没有证据证明涉案的治疗仪、药贴对痛风病无治疗效果，也未委托专门机构对此进行鉴定；侦查机关仅收集了部分被害人陈述，其余400多位购买者并未报案或者投诉，被害人也没有专业技能来证明治疗仪和药贴对痛风病是否有治疗效果；被告人王荣华及其员工对外确实有冒充专家的行为，但并非具有非法占有的目的，只是为了销售产品，消费者支出的也仅是产品费用，二者之间没有因果关系；被告人王荣华的行为有可能触犯其他罪名，被告人邹红燕不构成诈骗罪。
经审理查明：2014年6月11日，被告人王荣华通过网络办证公司，以邓某某（投资人）的名义，在北京市工商局朝阳分局注册登记成立“北京康泰仁爱医学研究院”（系个人独资企业，邓某某发现自己身份被冒用后，于2015年5月11日将该研究院申请注销）。登记经营范围为：医学研究（不含诊疗活动）；销售日用品、家用电器、五金交电、建筑材料、针纺织品、服装、鞋帽、工艺品、电子产品、通讯设备。2015年2月变更经营范围为：医学研究（不含诊疗活动）。企业地址登记为北京市朝阳区柳芳南里甲5号1号楼1至5层1-1三层3575。随后，被告人王荣华联系网站制作公司以北京康泰仁爱医学研究院的名义在互联网上建立一个网站。同年6月11日至2015年6月9日期间，被告人王荣华冒充北京康泰痛风医学研究院、北京阳光痛风医学研究院、北京阳光痛风专科医院等治疗痛风病的研究院和医院（研究院和医院网址网名经常变换）的名义，在网站上进行虚假宣传，称上述研究院或医院是经卫生部批准成立，分别系全国痛风病爱心康复工程承办单位、痛风病国家重点康复基地、北京三甲医院定点合作单位、痛风治疗仪发明单位。并在网站上刊登北京某研究院或北京某医院某院长、教授、主任医师的照片，宣称关爱痛风患者的“大型痛风爱心康复工程”在人民大会堂全面启动，免费赠送价格7900元电脑中频经络通治疗仪，承诺3-5元见效、1-3个月彻底康复。被告人王荣华为了使被害人相信网站宣传内容，特意安装了4000181393客服电话和北京区号段（010）电话10多个（均系网络虚拟电话）。被告人王荣华租用衡阳市华新开发区名雅花苑501室作为办公地址，安排被告人邹红燕负责接听客服电话，在网上招聘没有任何医学知识的蒋甲、蒋乙、彭某某、贺某某、周某等人作为“员工”通过接、打电话实施诈骗。具体流程为：被告人王荣华、邹红燕将由被告人王荣华事先准备好的痛风病和诈骗用语资料交给“员工”熟读背诵，受骗群众（被害人）通过浏览前述虚假网页进而在网站留言或者拨打客服电话留下联络方式后，由被告人邹红燕将受骗群众信息进行汇总，然后由“员工”根据汇总的被害人信息，冒充网站上介绍的某院长、教授、主任与被害人进行电话会诊进一步取得被害人信任，以免费赠送痛风病治疗仪（由被告人王荣华通过刘某某向广州市华康电子科技有限公司购买，应被告人王荣华的特别要求，治疗仪以定制的铝质包装盒包装，冠以“阳光牌”字样，每台购买价格为190元-230元）为诱饵，诱使被害人购买“特效”阳光数码电极导入贴、ThieeBao负压电极导入贴、阳光负压电极倒入贴等“特效”药贴（由“员工”自行跟被害人谈价，每套药贴收取1500-2900元不等的价款，而该药贴系刘某某在网上购买后转卖给被告人王荣华，每包药贴仅为3元）。对于有初步购买意向的被害人，由被告人邹红燕冒充某研究院或医院的工作人员打电话予以确认，确认后再联系北京某物流公司丁某某按单发货，货到付款（因被告人王荣华冒充的研究院或医院均在北京，其网络电话也是特意设定为北京地区号段，为使被害人确信上述治疗仪和药贴的真实性，被告人王荣华特意要求刘某某将治疗仪和药贴先通过物流公司发送至北京某物流公司仓库，再由北京某物流公司丁某某通过快递公司发往被害人）。北京某物流公司收到货款扣除相关费用后将余款转账到被告人王荣华和被告人王荣华以其母亲周某某名义开设的账户中（均系招商银行账户，账号分别为：6226097340094706、6214857340061201）。被害人收到治疗仪和药贴后，被告人王荣华和邹红燕还安排夏某某冒充某教授给被害人电话复诊，诱骗被害人继续购买“特效药贴”、“特效药品”，直到发现上当被骗。2014年6月至案发，被告人王荣华、邹红燕安排蒋甲等人冒充某研究院或某医院院长、教授、主任向全国各地不特定的被害人拨打电话1000余人，上当受骗102人，骗取被害人资金共计90余万元。另查明，根据衡阳市药品食品监督管理局复函，北京仁和痛风专科医院、北京阳光痛风专科医院、北京康泰痛风专科医院为虚假医院，未取得任何相关资质；“阳光数码电极导入贴、ThieeBao负压电极导入贴、阳光负压电极导入贴”为没有批准注册生产的产品；“特效药品”的胶囊为保健食品；“治疗仪”适用于关节炎、腰肌劳损、落枕、颈椎病、关节退行病变、腰椎肥大、腱鞘炎的辅助治疗。北京市朝阳区工商局查证核实：北京仁和痛风专科医院、北京阳光痛风专科医院、北京康泰痛风专科医院没有企业信息资料。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
一、报案登记表、受案登记表、立案决定书、拘留证、监视居住决定书、逮捕证、起诉意见书、补充侦查决定书、补充侦查提纲、补充侦查报告书等。以证明本案被害人报警、刑事立案、公安机关对被告人采取强制措施以及公安机关补充侦查情况等事实；
二、电话记录登记表、提成奖金表、考勤表、笔记本复印件、电话预约咨询登记簿、培训材料、账单、特快专递代收货款协议书、汇款回单、银行账户交易明细、工资表、奖励措施、业绩表、客户订单表、房屋租赁合同、公司招聘人员资料、订购表、冻结财产材料、调取证据通知、企业登记资料、汇款统计表、电子银行回单、账单明细、退库入库本、出库单、网页资料打印件、药品经营许可证、互联网药品交易服务资格证书、税务登记证、组织机构代码证、营业执照、开户许可证、照片、收据、扣押物品清单、授权书、快递单、病情检查资料、出货单、说明书、QQ聊天记录等物证、书证。以证明被告人为实施诈骗而招聘、培训员工，对外联系货源、委托发货、收取货款，拨打被害人电话等事实；
三、证人曹某、张某、刘某安、栗某英、邓某某、蒋甲、周某、蒋乙、彭某某、贺某某、丁某某、洪某、李某丽、周某某、刘某某书面证言及辨认笔录。以证明被告人为实施诈骗而以他人名义注册成立企业，对外联系货源、委托发货、收取货款，指使员工冒充专家、教授接、打电话的事实；
四、陈某华等102名被害人的陈述。以证明被害人被骗经过及金额；
五、衡阳市食品药品监督管理局关于衡阳市公安局蒸湘分局办案协作函的复函、关于鉴定“电脑中频经络通激光治疗仪”、“负压电极导入贴”等有关情况的复函、声明及相关材料、衡阳市为民司法鉴定所司法鉴定意见书。以证明北京仁和痛风医院、北京阳光痛风专科医院、北京康泰痛风专科医院为虚假医院，未取得任何相关资质，电极导入贴是三无产品，特效药品为保健食品，治疗仪为其他疾病辅助治疗设备以及被告人收取“货款”的总金额；
六、被告人王荣华、邹红燕的供述与辩解。以证明被告人实施诈骗犯罪的经过。
本院认为，被告人王荣华以非法占有为目的，冒用他人名义在北京地区注册成立企业，在互联网上制作虚假网站、网页，安装北京地区号段的网络虚拟电话，指使无医学专业知识的员工冒充专家、教授与被害人交流、会诊以取得被害人信任，进而引诱被害人以高价购买并不具备所宣传疗效的廉价的“医疗产品”，骗取被害人财物，数额特别巨大；被告人邹红燕（系被告人王荣华之妻）参与其中，按照被告人王荣华的指示对员工进行培训，并履行一定的管理职责，以客服身份接听被害人电话，汇总被害人名单，授意员工冒充专家、教授按其汇总的被害人名单拨打诈骗电话，以及冒充专家对有购买产品意向的被害人进行确认，联系发货，二被告人的行为已构成诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人王荣华、邹红燕犯诈骗罪，事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其指控的意见成立，本院予以支持。但公诉机关指控的被害人人数（500余人）以及诈骗金额（304.60938万元），缺乏相应的被害人陈述、被害人实际支付款项证明等证据予以证实，本院不予认定；本院综合公诉机关提供的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，认定本案被害人为102人、涉案金额为90余万元。
被告人王荣华辩称其不构成诈骗罪；被告人王荣华的辩护人提出被告人王荣华主观上不具有非法占有的犯罪目的，客观上未虚构事实和隐瞒真相，公诉机关指控被告人王荣华犯诈骗罪不成立，上述辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
被告人王荣华及其辩护人提出起诉书指控的诈骗金额中包括了其他经营业务的收入，经查，公诉机关虽然提供了北京某物流公司丁某某关于其与被告人王荣华之间除“治疗仪”“导入贴”“药品”之外无其他业务往来的书面证言，被告人王荣华亦作出类似供述，还有北京某物流公司将所谓“货款”通过银行汇至被告人王荣华及其指定账户的银行交易记录、汇款总金额鉴定意见等证据予以印证，但缺乏相应的被害人陈述或者被害人收货后向快递公司付款的证明等关键证据予以证实，故公诉机关就指控的被害人人数以及诈骗总金额所提供的证据尚未达到确实、充分的证明标准，被告人王荣华及其辩护人的该项辩护意见虽然不能当然成立，但因该事实的举证责任在于公诉机关，如前所述，本院对本案被害人人数及犯罪金额均作出有利于被告人的认定。
被告人邹红燕的辩护人除与被告人王荣华及其辩护人一致的辩护意见之外，另提出本案没有证据证明“治疗仪”、“药贴”对治疗痛风病无效，也没有专门机构对此进行鉴定。
本院认为，衡阳市药品食品监督管理局作为食品药品的行政管理部门，根据公安机关的委托，通过官网查询、异地协查等方式，已复函认定“阳光数码电极导入贴、ThieeBao负压电极导入贴、阳光负压电极导入贴”为没有批准注册生产的产品；“治疗仪”适用于关节炎、腰肌劳损、落枕、颈椎病、关节退行病变、腰椎肥大、腱鞘炎的辅助治疗，上述证据已达到确实、充分的证明标准，并能排除其他合理怀疑，故本院对被告人邹红燕的辩护人的该项辩护意见不予支持。本案系共同犯罪，被告人王荣华在共同犯罪中起组织、策划、指挥、前期准备等主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人邹红燕虽系被告人王荣华的妻子，但只是按照被告人王荣华的指示参与其中，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人邹红燕归案后能如实供述自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，有坦白情节，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合法律规定，本院予以支持。为打击刑事犯罪，保护公民的财产权利不受侵犯，根据被告人王荣华、邹红燕的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人王荣华依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人邹红燕依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，
判决如下：
一、被告人王荣华犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年十个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2027年4月9日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
二、被告人邹红燕犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金十万元（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月10日起至2020年3月9日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳）；
三、责令被告人王荣华、邹红燕将违法所得退赔给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘 军
审 判 员 曾佑荣
人民陪审员 蒋海燕
二〇一六年八月一日代理
书记员 夏 欣《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 关注微信公众号“”