广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终8892号
上诉人（一审被告）：易怀云，男，汉族。身份证住址：河南省光山县。
委托代理人：王辉，广东证鉴律师事务所律师。
被
上诉人（一审原告）：李焕顺，男，汉族。身份证住址：河南省信阳市浉河区。
委托代理人：夏乾海，广东深锐律师事务所律师。
上诉人易怀云因与被上诉人李焕顺合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院作出的(2015)深南法民二初字第968号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院查明:深圳市金明珠篷业有限公司（以下简称金明珠公司）、深圳市九间晴建筑系统工程有限公司（以下简称九间晴公司）均系在深圳市成立的有限公司，两公司的原股东为李焕顺、易怀云。2014年6月30日，李焕顺与易怀云签订了《盘存清单》（未载明公司名称），确认了“账面利润”、“应收款”、“应付款”、“实物库存”、“易拉尔资产”、“无形资产”的金额。2014年7月4日，李焕顺(乙方)与易怀云(甲方)签订了《撤伙协议》，约定：
一、甲方自愿将金明珠公司、九间晴公司两家公司各50%的股权全部转让给乙方，乙方同意受让，乙方于7月15日前一次性付给甲方股权转让费70万元（转让费的构成包括上述两家公司截至2014年6月30日的净利润、材料及配件库存、无形资产及转让方的三年的生活补偿），并由甲方出具收条；
二、转让费付清后，上述两家公司的债权、债务及税金等均由乙方享有和承担，与甲方无关；
三、转让费付清后，甲方应在当日内将手机号码及密码、经手业务移交给乙方，并在7日内配合乙方做好手机号码、固定电话户主及上述两家公司的股权变更，变更费用由乙方承担，7月15日前，甲方收到的业务信息应当及时告知乙方；
四、转让六年内，甲方不得在同一城市从事与上述两家公司相同或相近的业务，如雨篷、阳光房、户外休闲产品、遮阳篷半成品材料的生产、经营，六年内不得使用现有人员；
五、乙方付清转让费后，合伙终止时间为2014年7月15日；
六、乙方付清转让费后，如甲方反悔，甲方除全额退还乙方转让费外，再另赔付叁拾万元的违约金给乙方。如乙方违反上述第一款之规定，不能按时付清转让费，已付部分由甲方没收作为乙方应赔付的违约金，并继续享有原有两家公司的注册股权及收益。如双方违反上述第三条之规定，任何一方每拖延一天，拖延方应付给另一方每日1000元的补偿；
七、双方共同产权的龙都花园x栋xxx号的房产由乙方负责管理、修缮及对外出租，并收租后及时还付银行按揭贷款及水、电、物业管理费。一次性超过两千元以上的修缮费，乙方必须及时告知甲方，经甲方认可再行实施并双方均摊费用，2000元以下的修缮费由乙方承担。2014年7月10日、8月1日，李焕顺分别向易怀云支付40万元、30万元。2014年7月22日，易怀云作为转让方、案外人张某作为受让方分别签订了两份《股权转让协议书》，约定：易怀云分别将金明珠公司50%的股权、九间晴公司的50%的股权转让给张某。2014年8月25日，该两个公司的股东均由李焕顺（50%）、易怀云（50%）变更为李焕顺（50%）、张某（50%）。庭审中，李焕顺确认，张某系其指定的股权受让人。2014年8月12日，手机号：139xxxx****、138xxxx****、135xxxx****、138xxxx****、135xxxx****过户至李焕顺名下。李焕顺提交了中国电信股份有限公司深圳市分公司西丽厅盖章的中国电信的打印件显示：26xxxxxx的号码仍登记于易怀云名下。2014年8月25日，易怀云出资成立了深圳市晴昊建筑遮阳工程有限公司（以下简称晴昊公司），经营范围为建筑体内外遮阳工程、阳光房等。李焕顺为证明晴昊公司使用了金明珠公司、九间晴公司的原员工，提交了晴昊公司出具的《证明》（复印件）一份，内容为：“我公司工程部人员王某、曾某青负责深圳市东部华侨城茶溪谷安装遮阳伞和遮阳篷换布。”易怀云称该证据系复印件，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。易怀云申请证人唐某平出庭作证，唐某平确认其原为金明珠公司的员工，并当庭确认王某原为金明珠公司员工。庭审中，李焕顺称因易怀云有下列违约行为，要求易怀云支付违约金30万元：1、易怀云没有按时办理股权转让变更手续；2、易怀云没有按时将控制的手机号码135xxxx****、1351xxx****、139xxxx****等共五个号码过户。3、易怀云在深圳注册了晴昊公司，经营与金明珠公司、九间晴公司相同的业务。4、易怀云将原来在李焕顺处工作的非常重要的三名员工沈某、王某、谢某莲全部拉过去了，作为易怀云的员工。李焕顺称因易怀云没有按时过户涉案5个手机号码及固定电话26xx****，应按《撤伙协议》的约定每天向李焕顺支付违约金1000元。李焕顺一审诉讼请求为：1、易怀云退还李焕顺股权转让费70万元；2、易怀云向李焕顺支付违约金30万元；3、易怀云向李焕顺支付补偿金21000元；4、案件诉讼费由易怀云负担。一审法院认为，本案为合同纠纷。李焕顺与易怀云签订的《撤伙协议》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。该协议中，李焕顺的主要义务是按时向易怀云支付股权转让费，易怀云的主要义务是按时转让股权，次要义务是按时办理相关手机号码、固定电话的过户，且在六年内不得在同一城市从事雨篷、阳光房等业务。同时，协议约定：“乙方付清转让费后，如甲方反悔，甲方除全额退还乙方转让费外，再另赔付叁拾万元的违约金给乙方”，对于该条“如甲方反悔”的表述，一审法院认为，应指易怀云履行协议中约定的义务，即包括主要义务和次要义务，现易怀云已转出股权，易怀云的主要义务已履行完毕，李焕顺再要求易怀云退还股权转让款70万元，没有法律依据及事实根据，李焕顺的该项诉讼请求，一审法院不予支持。易怀云在深圳市另行成立晴昊公司从事遮阳工程、阳光房等业务的行为，及晴昊公司雇佣原金明珠公司的员工王某的行为违反了协议的约定，且根据常识判断，易怀云的在同城使用原金明珠公司的员工经营同类业务行为必然给李焕顺造成损失，李焕顺因此要求易怀云赔偿违约金30万元，在易怀云未提交证据证明李焕顺的该违约金明显高于其实际损失的情况下，李焕顺的该项诉讼请求，一审法院予以支持。易怀云辩称该条款系格式条款没有证据证实，一审法院不予采纳。李焕顺主张易怀云逾期过户电话号码应支付“补偿金”21000元，李焕顺主张的实为违约金，因电话号码的过户需双方当事人配合，没有证据显示系易怀云拒不按时过户电话号码且给李焕顺造成了损失，故李焕顺要求易怀云支付该项违约金，证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、易怀云应于判决生效之日起十日内向李焕顺支付违约金30万元；
二、驳回李焕顺其他诉讼请求。易怀云如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6994.5元，由李焕顺负担4094.5，易怀云负担2900元。易怀云的上诉请求为：撤销原审判决第一项，改判易怀云无需支付李焕顺违约金30万元。事实理由如下：
一、李焕顺向一审法院诉求易怀云支付违约金30万元，没有事实和法律依据，且违约金过高。不应得到支持。（一）依据《撤伙协议》第六条的约定，乙方付清转让费之后，如甲方反悔，甲方除全额退还给乙方转让费外，再另赔付叁拾万元的违约金给乙方。其中甲方反悔特指易怀云没有履行资产移交和股权转让，需要承担相应的违约责任。本案中易怀云已经履行了资产移交和金明珠公司股权转让手续，根本不存在反悔的情形。其次，易怀云与李焕顺在《撤伙协议》中约定李焕顺应在2014年7月15日前一次性付清股权转让费70万元。然而事实上，易怀云仅在2014年8月1日收到李焕顺逾期支付的30万元股权转让费。李焕顺在2014年7月10日向易怀云支付的40万元，系工厂租赁权等资产转让预付款，并非李焕顺所称的股权转让款。李焕顺未按《撤伙协议》的约定向易怀云支付股权转让费，其行为已经构成违约。又因该《撤伙协议》是李焕顺预先拟定，并在订立时未与易怀云协商，根据《合同法》第三十九条的规定，理应属于格式条款，但协议中并没有约定李焕顺违约的法律责任，只是约定和加重了易怀云的违约责任，显属不公，根据《合同法》第四十条的规定提供格式条款的一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（二）李焕顺并没有举证证实因易怀云从事了相关“雨篷、阳光房”的经营给李焕顺造成损失的情况。深圳从事该行业的大小企业及个人有上千家，李焕顺生意不好，主要还是因为自己经营不善，外在因素虽然有一定的影响，但并没有直接因果关系，何况外在原因还有很多。一审法院判决易怀云支付违约金30万元，并不符合损失弥补的民事赔偿精神。
二、竞业禁止约定显失公平，属于无效条款。易怀云新成立的晴昊公司主要从事园林绿化，景观工程。（一）《劳动合同法》第二十四条第二款规定“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”易怀云与李焕顺在《撤伙协议》中约定，易怀云转让股权后六年内不得在深圳从事与原公司相同或相近的业务，显然该条约定违反了《劳动合同法》第二十四条关于竞业限制期限的规定，明显有失公平，属于无效条款。另外，《撤伙协议》签订以前，易怀云与李焕顺合伙经营金明珠公司和九间晴公司，其经营范围属于常见的普通类别，无需政府特别许可，没有市场垄断地位，任何公民法人皆可为之，其经营内容既不涉及知识产权和商业秘密，也不属于法律明文规定的竞业禁止情形。（二）《撤伙协议》是李焕顺早就起草好，直接让易怀云签字的文本，其本质就是格式条款，根据合同法第三十九条、第四十条之规定，李焕顺提供的条款免除了自己的责任，加重了易怀云的责任，排除了易怀云的主要权利。由此可见，上述竞业禁止条款缺乏事实和法律依据属于无效条款。（三）金明珠公司的经营范围有“雨篷”；易怀云新成立的公司主要经营“园林绿化，景观工程”，并且经营范围中的“建筑体内外遮阳工程”与“雨篷、遮阳蓬”不是同一个类别，与之相比技术要求高，而且需要具备相关的专业资质。实际上目前易怀云也没有能力从事该项目的经营活动。《撤伙协议》中约定的“户外休闲产品、遮阳蓬半成品材料”易怀云至今也没有经营，工商营业执照上也没有该经营范围。李焕顺答辩称：
一、原审判决认定易怀云违约事实清楚，证据确实充分。（一）易怀云没有按时将手机卡及密码、经手业务移交给李焕顺。根据协议第三条规定，李焕顺于2014年7月12日付清了股权转让款，易怀云应于当天将手机卡、密码及经手业务移交给李焕顺，但是易怀云直到2014年8月12日才办理了手机卡及密码移交，违约一个月。（二）易怀云至今拒绝办理固定电话户主过户手续，违约接近两年。（三）易怀云没有按时做好股权变更。易怀云应在2014年7月19日前办理股权变更，但是直到8月25日才办理，拖延了一个多月。（四）没有按照约定在7月15日前，将收到的业务信息转告给李焕顺。（五）易怀云无视双方关于易怀云六年内不得在同一城市从事相同业务、不得使用现有人员的约定，于2014年8月23日即注册了晴昊公司，晴昊公司经营的业务与李焕顺经营的两公司的业务完全一致，均经营室内外遮阳产品设计、生产、销售，并且通过互联网、不干胶广告宣传该公司，将九间晴公司核心骨干人员沈某、王某、邹某金、唐某平、罗某招聘到晴昊公司，抢走李焕顺的生意。
二、原审判决判令易怀云支付30万元违约金并不高。（一）依据合同约定易怀云应承担三项违约责任，一审只判定一个；（二）为了让易怀云不在深圳从事相同业务，李焕顺已经支付了17万元生活补助给易怀云；（三）易怀云没有转让手机、电话号码、挖走李焕顺员工，导致李焕顺损失巨大。易怀云没有举证证明违约金过高。李焕顺已经付清了股权转让款，易怀云一审时并未提出该项抗辩。股权转让款主要是两部分，第一部分是易怀云直接从公司拿走了40万，后补收条，7月12日李焕顺又转账30万元给易怀云，易怀云8月1日才补了收条。易怀云收到全款后，才进行股权转让公证和办理手续。
三、易怀云主张《撤伙协议》是格式条款，没有事实和法律依据，也没有及时行使撤销权。撤销权的行使期限是一年，由撤销权人向人民法院或仲裁机关申请撤销。
四、易怀云与李焕顺之间是股权转让合同关系，并非劳动关系，不适用劳动合同法的相关规定。一审查明的事实清楚，本院二审予以确认。
本院认为，李焕顺与易怀云签订的《撤伙协议》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行各自义务。易怀云主张《撤伙协议》是李焕顺预先拟定，并在订立时未与易怀云协商的，属于格式合同，且该合同没有约定李焕顺违约的法律责任，只约定和加重了易怀云的违约责任，该条款应为无效。对此，
本院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，本案的《撤伙协议》是李焕顺与易怀云就公司股权转让作出的约定，并不具有重复使用的特点，也并无证据证明李焕顺在签订协议时利用了其优势地位。即便易怀云主张的该协议系由李焕顺预先拟定属实，易怀云作为完全民事行为能力人，其在该协议上签字，即视为其对协议内容的认可并同意受协议的约束，故李焕顺的上述主张，本院不予采纳。《撤伙协议》约定了李焕顺与易怀云各自的权利义务，其中约定李焕顺应于2014年7月15日前向易怀云支付股权转让费70万元，李焕顺一审提交的两张《收条》载明易怀云于2014年7月10日收到李焕顺工厂转让预付款40万元，于2014年8月1日收到金明珠公司股权转让金30万元，易怀云主张该40万元系工厂租赁权等资产转让的预付款，并非股权转让款，对此，
本院认为，李焕顺向易怀云支付的上述两笔款项金额与《撤伙协议》约定的股权转让费金额相当，且收条上载明的时间也距《撤伙协议》约定的时间不远，易怀云虽主张40万元系其他的款项，并非股权转让款，但并没有举证证明该40万元系基于双方之间的其他约定事项，故易怀云主张的李焕顺未支付全部股权转让费，与本案查明的事实不符，对其主张，本院不予采纳。《撤伙协议》约定转让后六年内，易怀云不得在同一城市从事与金明珠公司、九间晴公司相同或相近的业务，不得使用现有人员，易怀云成立晴昊公司从事遮阳工程、阳光房等业务的行为，及晴昊公司雇佣原金明珠公司的员工王某的行为违反了协议的约定，原审判令易怀云支付李焕顺违约金30万元，处理正确。易怀云上诉主张李焕顺没有举证证实易怀云从事的经营活动给李焕顺造成的损失的情况，
本院认为，易怀云违反协议约定，应按照协议承担相应的违约责任，易怀云主张违约金高于李焕顺的损失，应承担相应的举证责任，易怀云未能提交证据证明违约金明显高于李焕顺的损失，应承担举证不能的不利后果。对其该项上诉主张，本院不予采纳。关于易怀云主张的《撤伙协议》中约定其转让股权后六年内不得在同一城市从事与金明珠公司、九间晴公司相同或相近的业务，违反了劳动法关于竞业限制期限的规定，
本院认为，易怀云与李焕顺之间并非劳动者与用人单位之间的劳动合同关系，双方签订的《撤伙协议》不受劳动法调整，易怀云的上述主张不能成立，本院不予采纳。综上，易怀云的上诉主张，理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元（易怀云已预交），由易怀云负担。本判决为终审判决。
审 判 长 许 绿 叶
代理
审判员 李 力
代理
审判员 乐 丹
二〇一六年七月三十日
书 记 员 姜瑞舟（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”