辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终2602号
上诉人（原审原告）：王志强。
委托代理人：吴京堂，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
委托代理人：孙明禹，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
被
上诉人（原审被告）：大连云翔建设集团有限公司，住所地庄河市步云山街道1号。
法定代表人：邢富翔，该公司董事长。
委托代理人：刘成俊。
原审
第三人：孙崇波。原审原告王志强与原审被告大连云翔建设集团有限公司、原审第三人孙崇波劳动争议纠纷一案，辽宁省庄河市人民法院于2015年11月17日作出（2015）庄民初字第583号民事判决。王志强不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人王志强的委托代理人吴京堂、被上诉人大连云翔建设集团的委托代理人刘成俊到庭参加诉讼；原审第三人孙崇波经本院依法公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告王志强一审诉称：2012年3月5日，原告经刘仁南联系到被告承包施工的金州区金海国际花园商品房建设项目从事抹灰工作，双方未签订书面合同。
原告与被告施工工地的现场代表第三人孙崇波口头约定日工资219元。原告在工作期间没有休息日、没有加班费，原告和其他工人共相继施工了25#、26#和29#三栋楼的全部抹灰工程，一直工作到2012年10月末（本案只主张到2012年10月5日），现该工程已经竣工验收并交付使用，在这期间被告只陆续支付了原告工资7,059元，尚欠40,026元未支付。2012年12月，原告等37人曾因被告拖欠案涉工程工资向金州新区劳动保障监察大队投诉，未获得救济。2013年11月20日，原告等37人向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年11月25日，该仲裁委作出庄劳人仲不字(2013)第291号不予受理申诉通知书，对原告等37人的仲裁申请不予受理。原告认为，被告承认与第三人之间系挂靠关系，并且与第三人之间签订了工程承包协议书，承包合同本身就是对第三人的授权，第三人所实施的一系列施工行为、用工管理行为、支付结算款项等行为，均系基于承包合同实施的，在这过程当中存在第三人私刻公章并且形成了相关合同，第三人这种行为与双方之间的承包合同并不违背，完全符合合同当中约定的被告与第三人之间的权利义务关系内容，被告作为本案案涉工程的施工方、总承包方，不能因为第三人私刻公章而推卸责任，第三人孙崇波作为自然人没有施工资质，也无将案涉工程中的抹灰工程转包给刘仁南的资质，刘仁南也无雇佣原告等37人的合法资质，第三人只是代表被告履行职务行为，被告应承担用工主体责任，而且原告作为劳动者已完成的相关劳动工作成果也是由被告接收，故无论原告与被告间形成劳动关系或劳务关系，都应当确立原、被告之间的债务关系，被告应当根据《建筑法》、《合同法》、劳动和社会保障部颁布的相关法律法规的规定，承担给付原告劳动报酬或劳务报酬的义务。现要求被告支付原告自2012年3月5日至2012年10月5日（原告实际工作到2012年10月底，主张到10月5日，215天×219元／天=47,085元，已给付7,059元）劳动报酬40,026元。不要求支付双倍工资。不要求第三人孙崇波承担责任，原告只向被告主张权利，如果法院确认第三人应当承担责任，那是法院依职权确认的行为。
被告大连云翔建设集团有限公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉工程并不是被告承包施工的，是第三人私刻被告的公章，以被告的名义与建设单位签订了建设工程施工合同，被告并不知情，至于工程的施工、验收、竣工等事项均是由第三人具体实施。原、被告之间根本不存在劳动关系或劳务关系，原告请求被告支付劳动报酬，无事实和法律依据，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。一审法院审理查明：被告系经大连市工商行政管理局注册登记的主要从事房屋建筑工程施工总承包的有限责任公司。2010年6月20日，被告作为甲方与第三人作为乙方签订了“工程承包协议书”，主要内容为：“根据《中华人民共和国合同法》及《建筑工程施工合同》的原则，结合本工程（金海国际花园工程）具体情况，经双方协商同意签订本协议，以约共同遵守。1、在甲方与建设单位签订《建筑工程施工合同》后，甲乙双方在工程施工前，需签订责任书；2、开工前乙方按甲方要求提交项目管理机构及常驻现场管理人员名单，并附有相关人员的证件；3、甲方负责为乙方办理《外出经营活动税收管理证明》，乙方负责全额缴纳开具工程发票的各种税金；4、建设单位所付工程款必须打到甲方指定账户，甲方扣下税金后，余下工程款付给乙方，甲方不得挪用；5、工程款支配由乙方自行安排，但不准对外用支票抵押购买建筑材料及其他工具设备等；6、乙方必须日清、月结劳动者的人工费，不准拖欠农民工工资及原材料款，如发生上述原因，由乙方全部负责经济与法律责任；7、乙方自愿接受并严格履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》、《施工协议书》和内部协议的全部条款，并严格执行；8、乙方在甲方的委托下，以甲方的名义与建设单位、监理单位处理日常施工任务，遇到特殊和异常情况，乙方必须报告给甲方，及时研究共同解决；9、乙方自己选择劳务队伍，必须对外来务工进行岗前安全培训，签订劳务合同，缴纳社会保险，不得无故拖欠和克扣劳务工资；等等。”2011年3月，第三人在大连市金州区“大商新玛特”附近，出资委托他人私刻大连云翔建设集团有限公司及法定代表人邢富翔印章各1枚，并利用伪造的印章于同年4月25日与大连新跃房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为大连金海国际花园25#、26#、29#住宅楼及地库。第三人于同年6月7日以大连云翔建设集团有限公司名义出具《授权委托书》，授权孙孟到大连新跃房地产开发有限公司结算工程款。后又先后利用伪造的印章从大连新跃房地产开发有限公司领取工程款5,000余万元，用于支付其建筑工程承包费。2013年10月23日，大连市金州区人民法院作出了(2013)金刑初字第343号刑事判决，确认了上述事实，以第三人犯伪造公司印章罪，判处第三人有期徒刑九个月。第三人在工程施工中，将工程中的抹灰工作转包给刘仁南，刘仁南招用原告等人开始工作。2012年11月4日，第三人向刘仁南出具了“结算书”，内容为：“刘仁南在金海国际花园25#、26#和29#抹灰人工费余款壹佰柒拾万元整（1,700,000元）。大连云翔建设，金海花园项目部孙崇波。”诉讼中，原告提供了自己制作的“大连云翔建设集团有限公司欠金海国际花园项目工人工资明细”，欠薪工人共37人，欠款总额为1,700,000元，其中原告欠薪额为40,026元。在原审时第三人述称，“案涉工程确系我私刻被告的公章与开发单位签订了建设工程施工合同后进行施工的，被告并不知情，后我又将上述工程中25#、26#和29#三栋楼的抹灰工程转包给了刘仁南实际施工，原告等37人均系受刘仁南雇佣，不是受我雇佣的，工资的确定和发放也是由刘仁南决定的，我根本不清楚。我不是被告的员工，刘仁南施工的抹灰工程经决算，总造价是2,000,000元，我支付给刘仁南300,000元，尚欠1,700,000元未支付，至于这300,000元刘仁南是怎么分配的，我不清楚，因建设方未支付我工程款，我没有钱支付给刘仁南，但我本人愿意承担给付刘仁南人工费的责任。”2012年12月，原告等37人向大连市金州新区劳动保障监察大队进行投诉，投诉内容为被告单位承建的金州金海国际花园抹灰工程拖欠农民工工资。该监察大队对情况进行核实，并对该公司作出相关行政处罚。关于拖欠农民工工资部分，该监察大队建议原告等人通过仲裁或诉讼解决。2013年11月25日，原告等37人向庄河市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；当日，该仲裁委以“你们曾于2012年12月份到大连金州新区劳动保障监察大队对被申请人大连云翔建设集团有限公司拖欠工资情况进行投诉，大连金州新区劳动保障监察大队已对该情况进行核实，并对该公司作出相关行政处罚”为由，作出庄劳人仲不字(2013)第291号不予受理申诉通知书，对原告等37人的仲裁申请不予受理。
原告对该不予受理申诉通知书不服，向本院提起诉讼，诉讼请求为：要求被告支付工资40,000元及未签订劳动合同双倍工资40,331元；诉讼中，原告变更诉讼请求，只要求被告给付劳动报酬或劳务报酬40,026元。一审法院认为：本案争议的焦点问题是被告是否负有给付原告劳动报酬的义务。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。原告要求给付劳动报酬40,026元，提供的直接证据是第三人向刘仁南出具的“结算书”，该“结算书”只在第三人和刘仁南之间产生约束力。现原告要求被告承担给付义务，根据其起诉意见，则应提供证据证明其与被告之间存在劳动关系，或存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定的“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”等情形。劳动关系的认定，应根据劳动者是否实际接受用人单位管理、监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成范围，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付劳动报酬等因素综合考虑。原告提供的“结算书”，落款处只有打印的“大连云翔建设集团有限公司金州金海岸国际花园项目部”字样，未加盖公章或被告单位负责人签字；原告提供的25#、26#、29#楼抹灰工资单及考勤记录，上面均没有加盖被告单位工章或被告单位负责人及相关人员的签字，上述证据达不到证明标准，况且原告未提供证据证明其是由被告直接招用的，故本院无法确认原、被告间存在劳动关系。被告与第三人签订的“工程承包协议书”，约定在被告与建设单位签订《建筑工程施工合同》后，双方需签订责任书，第三人在被告的委托下，以被告的名义与建设单位、监理单位处理日常施工任务，自己选择劳务队伍，必须对外来务工进行岗前安全培训，签订劳务合同，缴纳社会保险，不得无故拖欠和克扣劳务工资；等等。但根据大连市金州区人民法院作出的(2013)金刑初字第343号刑事判决书认定的事实，案涉工程大连金海国际花园25#、26#、29#住宅楼及地库是第三人私刻大连云翔建设集团有限公司及法定代表人邢富翔印章，并利用伪造的印章与大连新跃房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，取得了施工权，后以大连云翔建设集团有限公司名义出具《授权委托书》，授权孙孟到大连新跃房地产开发有限公司结算工程款，先后利用伪造的印章从大连新跃房地产开发有限公司领取工程款5,000余万元，用于支付其建筑工程承包费。现原告未提供证据证明被告单位事先授权第三人以自己的名义对外签订案涉的《建设工程施工合同》，也未提供证据证明被告单位事后参与了工程款的结算，故不能认定案涉的大连金海国际花园25#、26#、29#住宅楼及地库工程是被告的业务。本案不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）第四条的规定。综上所述，原告仅凭第三人向刘仁南出具的“结算书”要求被告承担给付劳动报酬的义务，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此判决：驳回原告王志强的诉讼请求。案件受理费10元，由原告王志强承担。王志强上诉的理由及请求是：大连云翔建设集团有限公司系案涉工程的施工单位确定无疑，至于第三人伪造公章签订合同与结算对大连云翔建设集团有限公司总承包人身份没有任何影响；本案劳动者与大连云翔建设集团有限公司之间是否存在劳动关系不影响公司支付劳动报酬的法律责任，故请求二审法院撤销一审判决并依法改判支持其一审诉请。大连云翔建设集团有限公司二审答辩认为：不同意王志强的上诉请求，一审判决认定事实清楚、适用法律正确；其公司在金海花园承建的项目是1、2、3、4#楼，本案涉及的25、26、29#与其公司没有任何的关系，至于档案和交工部分是甲方的行为；王志强提出的要求其公司承担工程违约责任，系主体错误。本院
经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人是否应给付上诉人所诉请的工资或劳动报酬。上诉人主张其在案涉工程即金海国际花园25#、26#、29#住宅楼及地库工作，但根据大连市金州区人民法院（2013）金刑初字第343号刑事判决书中认定的事实，上述住宅楼及地库工程非被上诉人承建，而系原审第三人利用伪造的印章以被上诉人的名义与开发商签订《建设工程施工合同》并进行实际施工和结算。被上诉人未实际参与案涉工程，非案涉工程的发包方、承建方或实际施工人，上诉人并非在被上诉人安排和管理下从事工作，其工作成果也未归属于被上诉人。上诉人主张其于案涉工程中工作，被上诉人系案涉工程承包人并要求被上诉人支付工资或劳动报酬无事实和法律依据，因此对上诉人该上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王志强承担。本判决为终审判决。
审 判 长 车兆东
审 判 员 王 歆
代理
审判员 范瑞瑶
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 郑 颖 微信公众号“”