福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终1396号上诉人（一审原告）兰益桃，男，畲族，1980年12月23日出生，住福建省古田县。被上诉人（一审被告）曾清滨，男，汉族，1988年2月15日出生，住福建省德化县。委托代理人彭晓兰，系曾清滨配偶。
上诉人兰益桃因与被上诉人曾清滨定作合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第8508号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。一审原告兰益桃请求：1、判令曾清滨立即偿还兰益桃货款人民币15000元；2、本案诉讼费由曾清滨承担。一审法院认定，2015年6月13日，曾清滨与福州鑫财装饰工程有限公司（以下简称“鑫财装饰公司”）签订《房屋装饰合同》一份。双方约定，曾清滨将位于福州市鼓楼区三坊七巷雅道巷5号的居室装修委托予鑫财装饰公司；委托方式：鑫财装饰公司按照曾清滨签字确认的施工图纸包工包料施工；工程总价款29000元；合同签订后，曾清滨即应预付15000元。前述合同所附《锦艺堂装饰报价清单》的“施工内容”包括“矮柜”、“木作层台”、“格式吊柜”、“E-11展示柜”、“E-12展示柜”、“中岛柜”等，该部分造价计17200元。鑫财装饰公司在《房屋装饰合同》上的“乙方”处盖章，李某在该处签字。一审法院认为，兰益桃的诉请能否得到支持，取决于其与曾清滨之间是否存在定作合同关系。兰益桃提交的证据有其与曾清滨之间的通话录音及证人李某出具的《证明》。曾清滨亦将前述通话录音作为支持其抗辩的证据提交。对此，一审法院认为，出具《证明》的证人李某未出庭作证，对其证言的真实性无法确认。而兰益桃与曾清滨的通话录音仅能证明双方之间曾就展示柜的相关问题进行交涉。本案现有证据可以证明曾清滨与鑫财装饰公司之间就案涉房屋的装修存在承揽合同关系，且双方约定的施工方式是“包工包料”，其中就包括本案诉争展示柜的制作安装等。因兰益桃与曾清滨提交的其他证明资料与本案不具关联性，故一审法院在本案中不予认定。本案现有证据不足以证明兰益桃与曾清滨之间就诉争展示柜的定作达成合意。兰益桃主张曾清滨支付定作款项证据不足，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回兰益桃的诉讼请求。一审案件受理费人民币175元，因适用简易程序，减半收取87.5元，由兰益桃负担。
上诉人兰益桃上诉称，一、一审判决认定事实不清，被上诉人曾清滨虽与鑫财装饰公司签订合同，包工包料装修，但事实上并未完全按照合同履行。该装修合同关系与被上诉人向上诉人定作货柜并无关联，一审判决以被上诉人与第三方存在装修合同关系为由否定上诉人与被上诉人之间的定作关系无事实和法律依据。1、一审判决认为被上诉人与鑫财装饰公司之间存在房屋装修的承揽合同关系，且施工方式是包工包料，其中包括本案讼争展示柜的制作安装等。事实是被上诉人与鑫财装饰公司签订的装修合同履行过程中，被上诉人经由李某介绍，额外向上诉人定作货柜，上诉人制作完成后被上诉人以各种理由拒绝收货，并另外向其他厂商定作了货柜。因此上诉人制作的货柜并非被上诉人与鑫财装饰公司签订的装修合同中所列明的展示柜。2、一审判决认定被上诉人与鑫财装饰公司约定包工包料完成货柜，但未审查该装修合同的真实性及履行情况，通过第三方的合同关系否定上诉人与被上诉人之间的定作关系，证据上不足以支撑。被上诉人曾清滨应当证明其已经完成与鑫财装饰公司的工程合同或者其已经支付全部款项给包工方。但证据体现合同总金额为29000元，而被上诉人仅支付了15000元，其余款项并未支付。结合证人李某关于货柜是向上诉人定作的证言，可以证明被上诉人并未按照其与鑫财装饰公司之间的合同操作，而是向上诉人定作货柜。3、关于李某的证人证言，一审法院在上诉人已申请证人出庭作证的情况下，未依法通知证人出庭作证，便以证人未出庭作证为由对其证言不予采信，严重违反程序。
二、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间已成立事实上的定做合同关系，依法具有法律效力。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。上诉人为被上诉人的店铺制作过一套货柜是能够确认的事实。在定作关系中，承揽人按照定作的要求来制作，上诉人在制作完毕出现问题后要求与被上诉人沟通，被上诉人却拒绝沟通，可见双方的承揽事实成立。上诉人与被上诉人对货值较小且是装修过程中经人介绍的定作事实，未订立书面合同是非常正常的。按照交易习惯，上诉人接受被上诉人的定制，确定好款式等即动工制作，并非与大额定作关系一样要签订详尽的合同。因此根据交易习惯可确定上诉人与被上诉人之间的定作关系事实上成立。
三、上诉人已实际履行定作事实，被上诉人无理拒收，构成违约。被上诉人作为定作人虽依法有权随时解除合同，但亦应赔偿上诉人损失15000元。上诉人的证据1和被上诉人的证据4可证明双方对定作事实是认可的，只不过对该货柜存在的问题说法不一。被上诉人言辞前后矛盾，一会儿说样式不一致，一会儿说颜色不一致，但事实上其店铺现在的货柜与上诉人制作的货柜并不存在不一致的地方。被上诉人与鑫财装饰公司存在装修问题，才拒收经李某介绍的上诉人为其制作的货柜。被上诉人作为定作人可随时解除承揽合同，但其拒不协商解决货柜问题（即修改款式、颜色等），导致上诉人制作的货柜无人接收，其现已通过向其他厂商再次定作货柜的方式解除了双方的承揽合同，应当赔偿上诉人的损失，向上诉人支付15000元。被上诉人与鑫财装饰公司约定的展示柜价格是17200元，与上诉人并无关联，上诉人主张15000元的货款并无不当。上诉人兰益桃请求：1、撤销一审判决；2、依法判令被上诉人立即偿还上诉人货款人民币15000元；3、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人曾清滨辩称，一、上诉人陈述的案情与事实不符。2015年6月13日，答辩人与案外人鑫财装饰公司签订了《房屋装修合同》，答辩人将位于福州市鼓楼区三坊七巷雅道巷5号的店面以包工包料的方式以总价款29000元交由鑫财装饰公司装修，装修内容包含水、电、土工及展示柜的制作等。鑫财装饰公司签订合同后安排李某负责装修。根据约定，鑫财装饰公司应当亲自为答辩人制作展示柜，但其并未按照合同约定自己制作展示柜，而是由李某私自前往上诉人处购买展示柜直接给答辩人安装使用。后答辩人才知晓李某私自购买展示柜且展示柜色彩并不符合设计师要求。李某的行为违反了前述合同约定，故答辩人拒绝接收展示柜，并要求李某重新制作。后上诉人要求李某支付货款未果，得知是答辩人拒绝接收展示柜，遂找答辩人协商。由于三方协商无果，才引发本案纠纷。因此，上诉人所陈述的事实与实际不符，答辩人并未向上诉人购买展示柜，上诉人诉请答辩人支付货款没有事实依据。
二、上诉人并没有合法、有效、充分的证据证明其与答辩人之间存在定作关系。上诉人仅提交了通话录音及证人证言来证明答辩人有向其定作展示柜，但前述证明资料不足以证明其主张。通话录音是在上诉人得知答辩人因李某违约而拒收展示柜后，找答辩人了解情况和进行协商时形成的，内容大部分是上诉人重复询问答辩人展示柜是否存在色差，而未提及答辩人是购买人以及催讨货款。答辩人因展示柜存在色差而拒绝接收并不能当然说明答辩人就是展示柜的购买人，上诉人应当提供其他证据佐证。关于证人证言，李某才是展示柜的购买人，与本案具有利害关系，其证言不能作为定案依据，且其证言与事实不符，存在疑点。
三、答辩人并未购买本案诉争的展示柜。1、答辩人无购买展示柜的必要。答辩人与鑫财装饰公司已约定包工包料，其中包含展示柜的制作，造价为17200元，在此情况下，答辩人根本不可能再让李某帮忙介绍购买展示柜。2、从原告提交的通话录音中可体现答辩人不是展示柜的购买者。
四、退一步讲，即使法院认定答辩人就是诉争展示柜的购买者，但上诉人提交的通话录音也可以证明展示柜在色彩上不符合定作要求，答辩人有理由拒绝接收货物及支付货款，并有权要求解除合同、赔偿损失。
五、上诉人要求答辩人支付货款15000元没有依据。上诉人除了提交李某的证言用以证明货款为15000元外，没有其他任何证据证明货款是15000元，而作为本案利害关系人的李某的证言如前所述不应作为定案依据，故上诉人诉请被上诉人支付15000元没有事实和法律依据，不应得到支持。综上，答辩人请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。双方当事人在一审提交的证明资料已随卷移送至本院。二审期间，上诉人申请证人李某出庭作证。证人李某述称，在鑫财装饰公司为曾清滨装修店铺过程中，经其介绍，曾清滨向兰益桃定作货柜，当时约定货款为15000元，货柜面积一百多平方米，用于展示商品。兰益桃制作货柜后，曾清滨以色差为由拒绝收货，并找其沟通该问题，后沟通不成，曾清滨自行找人制作货柜，与兰益桃制作的货柜并无色差，现兰益桃制作的货柜还存放在仓库中。经质证，被上诉人对证人证言的真实性有异议，认为证人李某与本案存在利害关系。经审查，
本院认为，证人李某代表鑫财装饰公司与被上诉人曾清滨签订了装修合同，同时上诉人兰益桃也是李某找来制作本案讼争展示柜的，李某与本案具有利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，本院对证人李某的证言不予采信。根据本案现有证据，本院确认一审认定事实清楚。
本院认为，被上诉人曾清滨就店铺装修事宜与案外人鑫财装饰公司签订了《房屋装修合同》，约定的施工方式为包工包料，同时在《锦艺堂装修报价清单》中对施工内容、单位、品牌及施工工艺、数量、主材、辅材、人工费、综合单价等均作了详细约定，其中施工内容就包括了多个展示柜。在此情形下，被上诉人再另行向上诉人定作讼争展示柜，且未对讼争展示柜的工艺、规格、用材、人工费、价款等作书面约定，与常理及交易习惯不符。上诉人仅凭其与被上诉人之间的通话录音，以及与本案存在利害关系的证人李某的证言，不足以证明其与被上诉人之间存在直接的定作合同关系，故本院对其主张不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其应向真正的定作人主张款项。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币175元，由上诉人兰益桃负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理
审判员 段若诗
代理
审判员 官永琪
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 廖小航（2016）闽01民终1396号共8页 百度搜索“”