浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)浙01民终3396号上诉人（原审被告）浙江东欣建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区余杭街道城南路318号。法定代表人吴忠良，董事长。委托代理人张约文、周红敏，浙江凯麦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）周延树，男，1951年4月12日出生，汉族，住四川省渠县。委托代理人李万生，浙江高名律师事务所律师。
上诉人浙江东欣建设集团有限公司（以下简称东欣公司）因与被上诉人周延树提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余余民初字第1335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审判决认定事实如下：2014年上半年，周延树到东欣公司承建的余杭乐山红叶二、三期建筑工地干杂工。2014年9月20日，周延树在前述工地作业时被砸受伤。事发后，工地人员迅速将周延树送往余杭区第二人民医院救治，诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴截瘫、肋骨骨折、肺挫伤、多处挫伤，2天后经会诊先后送浙二医院、中国人民解放军一一七医院治疗、杭州一二八医院及富阳骨科医院治疗，住院治疗共333天。2015年5月7日，周延树委托杭州华硕司法鉴定所鉴定，该所于2015年5月13日作出杭华硕司鉴所（2015）临鉴字第299号鉴定意见书，结论为：周延树人体损伤构成二级伤残，务工时间自受伤之日始至定残日前一日，营养期为240天，护理期自受伤之日始至定残日前一日止（1人护理），护理依赖程度为大部分护理依赖。2015年8月19日，周延树一方又委托浙江绿城医院司法鉴定所鉴定，结论为：人体损伤构成二级伤残，误工时间为自受伤之日起始至定残日前一日（2015年8月25日），护理期自受伤之日始至定残日前一日止（2015年8月25日），营养期为8个月左右，护理依赖程度为二级护理依赖。上述治疗期间，周延树支付医疗费1800元，其余部分由东欣公司支付。2015年9月，周延树回重庆老家在渠县人民医院治疗，花去医疗4592元，住院16天。另因残疾等级等鉴定，周延树支付鉴定费5100元。周延树于2015年9月诉至原审法院，请求判令：东欣公司赔偿其各项费用合计1426904.3元，扣除周延树向东欣公司借款（生活费）9200元后，尚应赔付1417704.3元，本案诉讼费由东欣公司承担。原审法院认为：
一、关于责任的划分。根据庭审陈述及相关证据，周延树为东欣公司提供了劳务，与东欣公司之间形成劳务合同关系。本案中，周延树受到人身损害系为东欣公司提供劳务期间发生，故东欣公司应对周延树受到的损害承担赔偿责任。因并无证据表明周延树在本次事故中存在过错，故依法应当由东欣公司对周延树所受的人身损害承担全部赔偿责任。
二、关于赔偿范围及具体数额。周延树主张的各项损失，经审核认定如下：医疗费6392元（其本人支付部分）。误工费，原审法院结合其受伤时已属退休年龄、健康状况酌情确认其误工费计算依据为每天80元，根据受伤之日至残疾确认之日的误工天数337天，即误工费共计26960元。护理费（扣除东欣公司已付部分），按照上一年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准计算，根据护理期限，据此认定定残前护理费7166元。对营养费，根据鉴定确认的营养期限240天，按每天30元，计7200元。关于残疾赔偿金，周延树系农村户口，且没有证据表明居住在城镇，参考残疾等级，应按照2015年度浙江省农村居民人均纯收入标准计算，即为304200元（21125元/年×16年×90%）。交通费，原审法院根据就医次数、地点、转院交通支出酌定为3000元。住院期间卧床购置的治疗辅助用品而发生的费用1324元，以及购买轮椅费1300元，显属合理，予以认定。住院伙食补助费，按住院时间333天，30元/天标准计算，计9990元。住宿费，依据不足，原审法院不予认定。关于鉴定费，周延树同一事由先后二次鉴定，且结论一致，原审法院认定其合理的鉴定费2400元。关于专家会诊费2000元，因没有提交相关收费凭证，不予认定。评残后的后续护理费，根据周延树的病情状况、相关鉴定意见，后续护理期限暂定8年，并参照上年度在岗职工年平均工资标准计算为309580.8元（即48372元/年×8年×80%）。另外，周延树根据受伤的伤残等级状况，主张精神损害抚慰金45000元，原审法院予以认可。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
一、东欣公司赔偿周延树医疗费6392元（其本人支付部分）、误工费26960元、住院伙食补助费9990元、护理费316746、8元（含残疾后续护理费309580.8元）、营养费7200元、卧床生活用品费用1324元、轮椅费1300元、交通费3000元、司法鉴定费2400元及残疾赔偿金304200元，上述合计各项损失679512.8元，扣除周延树向东欣公司的借款9200元，尚余670312.8元，于判决生效后十日内付清。
二、东欣公司赔偿周延树精神损害抚慰金45000元，于判决生效后十日内付清。
三、驳回周延树的其他的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17559元，减半收取8779.5元，由周延树承担4200元，东欣公司负担4379.5元，于判决生效后七日内交纳。宣判后，东欣公司不服，向本院提起上诉称：
一、一审判决认定双方存在雇佣关系，被上诉人的受伤系因雇佣导致证据不足。一审判决主要依据证人证言认定被上诉人在上诉人所承建工地受伤，证据不足。被上诉人没有直接证据证明其受伤时在上诉人工地，所依据的是间接证据和传来证据。特别指出，一审证人秦某系被上诉人女婿，同时其本人也没有看到被上诉人受伤时的地点、受伤的情况，其称是一个工友告诉他的，本人根本不知道当时被上诉人在何地工作。秦某也指出当时干活也是由陈武（事实上系陈某）叫被上诉人去工作的，并非上诉人让被上诉人去的。关于医药费支付情况，秦某称医药费是由余某支付的，没有任何证据证明余某是上诉人的职工或接受上诉人的委托去支付医药费。
二、即使被上诉人的受伤系上诉人雇佣导致，一审认定的计算标准偏高。误工费，被上诉人已经退休，不存在任何误工，且被上诉人系农村户籍主要收入来源也是农业收入，其劳动能力不能和年轻壮劳力相比，后者根据上年度农业收入职工工资为80元/天。后续护理费，计算时间过长、标准过高。一审判决确定年限8年，但结合周延树目前的健康状况，其不能翻身，因长期卧床导致多种并发症，8年的期限过长。且被上诉人在家均由老婆照顾，老婆收入来源为农村，本人也超过退休年龄，按照在岗职工平均工资计算标准过高。综上，上诉人东欣公司请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人周延树负担。二审法庭调查中，东欣公司明确上诉请求为：要求改判被上诉人周延树承担70%的主要责任，东欣公司承担30%的次要责任。东欣公司同时补充上诉理由如下：
一、即使被上诉人确系在上诉人所承建工地受伤，被上诉人自身过错明显，应承担事故主要责任。一审法院认定本案双方系提供劳务者受害责任纠纷，根据《侵权责任法》第三十五条的规定，被上诉人对事故发生过错明显，其未遵守公司的安全管理制度和操作规程，在没有接到相应工作指令的情况下离开工作岗位，无视公司设置的各项警示标志，前往危险区域进行不当操作，影响了升降机驾驶员的正常操作，最终导致事故发生。一审判决未查明事实不当。
二、上诉人在被上诉人治疗期间已经代被上诉人支付了34万余元的医疗费和护理费，一审法院未予查明和认定，属于漏判，应将该款予以抵扣。
三、一审判决程序错误。一审判决对证据的采信和事实认定相互矛盾。一审判决对被上诉人提交的证据13不予确认，但在事实认定部分却对该证据所要证明的内容予以认定，即认定被上诉人花去医疗费4592元。一审判决采信周延树诉前单方委托的鉴定结论不当，上诉人一审中已经申请对被上诉人的伤残等级重新鉴定，但因被上诉人一审时已回重庆，双方对司法鉴定费用和鉴定所需的交通费、食宿费等负担问题进行协商时，一审法院直接采信被上诉人诉前单方委托的鉴定结论进行裁判不当。
四、一审判决将被上诉人向上诉人所借款项直接扣除不当，二者属不同法律关系，上诉人并未同意将被上诉人所欠债务在本案中一并抵扣。
被上诉人周延树答辩称：被上诉人收到的上诉状落款是个人，并非东欣公司盖章，故本案上诉主体资格存在问题。上诉人主张本案双方之间不存在雇佣关系，却又主张自己承担30%的责任，相互矛盾。本案一审中多次调解、调查，上诉人当时同意给被上诉人55万元，因双方差距较大而调解不成。被上诉人现在终身瘫痪，每天24小时均需护理，一审依法应判决17年的护理费，但仅判了8年，被上诉人为了尽快结案没有上诉。上诉人的目的是为了拖延时间，上诉人一审申请鉴定，但却在鉴定机构告知缴纳鉴定费时拖延了好几个月，故意拖延审限。一审判决的护理费正确，并未漏判34万余元的医疗费，相应的医疗费发票均在上诉人处，其一审未提交故一审无法查明。被上诉人系农民，不存在退休问题，一直靠劳动生存，常年在建筑行业工作赚钱。上诉人主张被上诉人承担70%的责任不当，被上诉人系在自己的工作场地内被另一班组的机械吊起来并挤伤，后被救下来送往医院。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人东欣公司在二审期间向本院提交以下证据材料：1、中国人民解放军第一一七医院住院收费票据（住院时间：2014年9月22日至2014年10月8日，金额98801.14元）及费用清单、出院小结复印件3页；2、中国人民解放军第一一七医院住院收费票据（住院时间：2014年10月8日至2015年3月24日，金额107448.7元）及费用清单、出院小结复印件4页；3、富阳中医骨伤医院住院收费票据（住院时间：2015年3月24日至2015年8月19日，金额：43225.39元）及费用清单复印件5页；4、杭州仕友家政服务有限公司护理费收款收据2份（金额共计49500元）。以上证据1-4均欲证明上诉人已经为被上诉人支付医疗费249475.23元、护理费49500元，共计298975.23元，请求法院从上诉人应支付的赔偿款中扣除，另8000余元的余杭第二人民医院的票据尚未找到，上诉人还垫付了3.5万元生活费和交通费，故上诉人已实际为被上诉人支付医疗费和护理费34万余元。5、要求泥工包头余某、泥工代班陈某出庭作证的申请一份，欲证明被上诉人对事故发生有过错。6、申请二审法院对周延树的伤残等级以及三期进行重新鉴定，理由如下：一审中上诉人已提出伤残等级重新鉴定的申请，因被上诉人已回老家，双方对鉴定费用鉴定所需的交通费、食宿费等进行协商时，一审法院采信被上诉人诉前单方委托的鉴定进行裁判不当。被上诉人周延树在二审期间未向本院提交新证据。对上诉人东欣公司二审提交的证据材料，被上诉人周延树认为，对证据1-4，真实性无异议，合法性和关联性有异议，一审法院已经告知上诉人提交医疗费票据，其故意不提交，二审提交已超过举证期限，对于护理费被上诉人不清楚交款情况；对证人出庭作证申请，余某和陈某就是工地负责人，余某多次威胁周延树只给50万，且虽东欣公司为本案当事人，但最终钱是由余某、陈某支付，故该二人与本案有利害关系，不同意其出庭作证；对重新鉴定申请，上诉人一审已经申请重新鉴定，但因拒绝缴纳鉴定费而导致鉴定不能，故其二审重新鉴定的申请不应被准许。
本院认为，对证据1-4，将在
本院认为部分一并评述。对证人余某、陈某的出庭作证申请，因东欣公司未在一审中提出且在一审及上诉状中均否认周延树系其雇佣的员工并在其承建工地受伤，其二审法庭调查中对此解释为“一审诉讼代理人的诉讼思路是否认周延树在工地受伤的事实，但因一审已认定周延树系在工地受伤，故东欣公司在二审中申请二证人出庭作证”，对此，
本院认为，东欣公司对周延树是否在其承建工地受伤的事实一、二审反言，其以“一审代理人诉讼思路”的解释不具有合法合理性，未遵循如实陈述的法律规定，亦缺乏诉讼诚信，故东欣公司应承担其反言的不利后果，加之东欣公司自认余某、陈某系其承建工地的泥工包工头，双方存在利害关系，故对该二证人出庭作证的申请，本院不予准许。对重新鉴定申请，东欣公司一审中对周延树伤残等级申请重新鉴定，在一审法院已经明确告知其鉴定费交纳问题后，东欣公司未在规定期间内缴纳鉴定费导致鉴定不能，应承担不利后果，故对其二审申请对周延树伤残等级和三期重新鉴定本院均不予准许。本院
经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另，东欣公司二审明确认可周延树系其承建工地的泥工小工，并在其承建工地受伤。
本院认为，根据东欣公司二审的陈述，周延树系为东欣公司提供劳务，双方形成劳务合同关系，且周延树系在东欣公司承建工地上受伤，故东欣公司应对周延树受伤承担赔偿责任。现东欣公司二审主张周延树自身过错明显，但缺乏有效证据，故本院不予支持。对于东欣公司二审持有异议的赔偿项目：误工费，周延树虽已达法定退休年龄，但在事发前仍在务工，故一审法院酌情认定其误工费80元/天并无不当；后续护理费，一审法院结合周延树的病情、鉴定意见后，酌情确定周延树的后续护理期限为8年并参照上年度在岗职工年平均工资标准计算，并无不当；评残前的护理费，周延树的主张并未包括东欣公司已支付部分，故东欣公司主张超额支付依据不足。对于东欣公司主张其已支付款项的抵扣问题，因该部分费用未在周延树一审主张范围内，东欣公司一审中也未明确主张要求一并处理，且一审法院已明确询问东欣公司支付了多少费用，但东欣公司明确表示不清楚，故东欣公司二审要求一并处理该部分费用，已超出一审范畴，本院对其二审提交的证据1-4不予审查确认。对于鉴定结论采信问题，周延树诉前两次委托鉴定且鉴定结论一致，东欣公司虽有异议并在一审提出重新鉴定申请的主张，但逾期未交纳鉴定费导致鉴定不能，应承担举证不能的后果，故一审采信周延树诉前委托鉴定的鉴定结论并无不当。关于借款抵扣问题，系周延树的一审主张，且未损害东欣公司的利益，故一审予以抵扣并无不当。对于证据采信问题，一审对周延树提交的证据13渠县人民医院病情证明及医疗费收据一组的真实性不予确认不当，本院予以纠正，但一审在查明事实和
本院认为部分已经将该证据所涉款项予以确认，未影响实体裁判。综上，上诉人东欣公司的上诉请求均依据不足，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8807元，由浙江东欣建设集团有限公司负担，并于本判决生效之日起十五日内联系本院办理退费。本判决为终审判决。
审 判 长 王 亮
审 判 员 韩 昱
代理
审判员 韩圣超
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 周 佳