山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁10民终1302号
上诉人（原审被告）：文登中盛房地产开发有限公司。住所地：威海市文登区香山路**号。
法定代表人：芦雪峰，董事长。
被
上诉人（原审原告）：文登市宏顺房产投资顾问有限公司。住所地：威海市文登区天福街道办事处棋山路*号。
法定代表人：田美丽，经理。
委托代理人：邵术强，文登侯家法律服务所法律工作者。上诉人文登中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人文登市宏顺房产投资顾问有限公司（以下简称宏顺公司）委托合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文商初字第464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏顺公司一审诉称：原被告于2013年3月签订销售代理合同，原告受被告委托负责“盛世花园”项目楼盘的销售。合同签订后至原告离场期间，原告累计售出30套房屋，但被告仅支付了14套房屋的佣金，剩余佣金至今未付，原告多次索要未果。请求判令被告支付房屋销售佣金162696元及自2013年11月7日起按照日万分之五计算的违约金。中盛公司一审辩称：被告委托原告销售“盛世花园”项目楼盘属实，签订合��后，原告于2013年4月1日进场，于同年11月7日结清佣金后离场，该期间只有原告进行销售，被告并未委托他人或自行销售楼盘，被告并未违反合同的约定，因此不同意原告的诉讼请求。且自2013年11月7日后原告并未向被告主张过佣金，原告的本次起诉超过了诉讼时效。原审法院审理查明：2013年3月23日，原、被告签订销售代理合同一份，约定由原告独家代理销售被告建设开发的“盛世花园”项目，原告按照被告规定价格销售总房款的2%作为结算价格计提基础销售佣金，原告实际销售价格超出被告所规定的溢价部分，由双方按四六分成（原告占40%）；原告应在2013年4月进驻销售案场开展销售工作，在原告销售期间被告不得自行销售或委托他人销售，若销售，均视为原告销售，并按约定向原告结算佣金；双方签订销售代理合同后，被告自留5%房源，原则��不超过十套，给予原告计提0.5%的佣金；如果被告未能按时支付佣金，则按逾期时间和欠付总金额向原告支付按日万分之五的违约金。合同另对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告于2013年4月1日开始销售，至2013年11月7日离场时，涉案楼盘共售出住宅及车库54套，按照商品房买卖合同签订的时间顺序，分别为：2号楼502室、2号楼504室、9号楼606室、7号楼702室、4号楼404室、3号楼401室、2号楼404室、9号楼205室、4号楼204室、11号楼502室、9号楼206室、3号楼305室、9号楼302室、7号楼404室、7号楼7-12号车库、2号楼503室、10号楼503室、10号楼404室、2号楼302室、2号楼403室、11号楼505室、8号楼8-7号车库、10号楼10-8号车库、11号楼402室、9号楼605室、4号楼402室、9号楼504室、12号楼304室、9号楼306室、10号楼304室、10号楼10-11号车库、甲1-10号车库、甲1-9号车库、4号楼306室、2号楼305室、4号楼4-10号车库、4号楼501室、4号楼503室、9号楼9-5号车库、7号楼703室、9号楼9-2号车库、12号楼504室、4号楼305室、甲1-1号车库、8号楼304室、4号楼504室、10号楼10-3号车库、8号楼8-4号车库、4号楼406室、4号楼4-8号车库、3号楼501室、8号楼303室、8号楼8-3号车库及6号楼402室。原告称，根据原告进场时被告提供的房源销控表，其中的2号楼502室、2号楼504室、7号楼702室、4号楼404室、3号楼401室、9号楼302室、7号楼404室、7号楼7-12号车库、2号楼302室、9号楼504室、12号楼304室、9号楼306室、4号楼306室、2号楼305室、4号楼4-10号车库、7号楼703室、9号楼9-2号车库、12号楼504室、8号楼304室、4号楼504室、10号楼10-3号车库、8号楼8-4号车库、4号楼406室、4号楼4-8号车库及6号楼402室（共计25套）在原告进场前已售出；2号楼404室、11号楼502室、9号楼206室、2号楼503室、10号��503室、10号楼10-8号车库、10号楼304室、10号楼10-11号车库、甲1-10号车库、4号楼503室、9号楼9-5号车库、4号楼305室、8号楼303室及8号楼8-3号车库（共计14套）的销售佣金已结清；剩余9号楼606室、9号楼205室、4号楼204室、3号楼305室、10号楼404室、2号楼403室、11号楼505室、8号楼8-7号车库、11号楼402室、9号楼605室、4号楼402室、甲1-9号车库、4号楼501室、甲1-1号车库及3号楼501室（共计15套）在房源销控表中显示为可售状态，也已由原告售出，但因双方一直未对账，故该部分房屋销售佣金被告一直未支付。被告称，9号楼606室等15套房屋系因房主要求调换的房屋，也是在原告进场前就已经售出的，但未提供证据证实。原告称，根据合同的约定，9号楼606室等15套房屋的销售佣金合计152888元。被告称，即使该部分房屋被认定为原告代理期间售出，但也并非由原告售出，因为根��合同约定，被告拥有5%的自留房源，被告可以自行销售，而仅需按照0.5%向原告支付佣金即可。原告未提供其他证据证实上述15套房屋由其售出。
原告主张要求被告自2013年11月7日起按照日万分之五支付违约金，被告对违约金的计算方式无异议，但辩称并不存在违约行为。被告称，双方于2013年11月7日结清佣金后，原告再未找被告索要过佣金，原告的本次起诉已经超过诉讼时效。
原告称，其法定代表人多次与被告法定代表人电话联系清算佣金事宜，但因时间较长，通话记录已无法保存；另外原告法定代表人和公司会计去售楼处催要过佣金，并申请证人王某出庭。证人王某称，证人曾为原告处的代账会计，现已离职。2014年5月的一天，原告法定代表人田美丽曾去盛世花园售楼处索要佣金，证人因有其他事情，与田美丽同行，在田美丽的要求下，���人也进入了售楼处，并在一楼偶遇被告法定代表人芦雪峰，芦雪峰告知田美丽账目还未对清，等对完账再付佣金，证人遂与田美丽离开。被告法定代表人表示并未见过证人。原审法院认为：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。根据庭审查明的事实，在原告提起本次诉讼前，原告法定代表人曾与证人一同到盛世花园售楼处就佣金问题与被告进行过沟通，符合法律规定的诉讼时效中断的情形，本案的诉讼时效因此而中断，故原告的本次起诉并未超过诉讼时效。法律规定，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案原、被告签订的销售代理合同是���方当事人真实的意思表示，合法有效。根据合同的约定，原告代理盛世花园的楼盘销售为独家代理，即除原告外任何人不得参与销售工作，根据原告进场时被告提供的房源销控表及房管局出具的原告代理期间的楼盘销售情况说明，原告本次诉讼主张的9号楼606室等15套房屋确系在原告代理期间售出，根据合同的约定，被告应当向原告支付佣金。但合同同时约定，被告享有原则上不超过10套的自留房源，可自行处分，且可以按照0.5%向原告支付佣金，因此在原告未提供证据证实上述15套房屋均由其售出的情况下，应将其中的10套认定为被告享有处置权的自留房源，又因双方未明确约定被告自留房源的具体房屋坐落，从保护原告合法权益出发，应将其中佣金最低的10套确定为被告的自留房源。因被告对原告主张的佣金的计算方式无异议，故原审法院酌定将4号楼204室、3号楼305室、2号楼403室、8号楼8-7号车库、11号楼402室、9号楼605室、4号楼402室、甲1-9号车库、4号楼501室及3号楼501室确定为被告享有处置权的自留房源，上述房屋的销售总价为3213259元，被告应向原告支付佣金16066元（3213259×0.5%）；剩余9号楼606室、9号楼205室、10号楼404室、11号楼505室及甲1-1号车库的佣金合计79449元。综上，被告仍应向原告支付佣金95515元。根据合同的约定，销售代理佣金应按月结算，被告在2013年11月7日向原告结算佣金时并未同时支付9号楼606室等15套房屋的佣金，已构成违约。原告主张的违约金计算方式符合合同的约定，且不违反法律、行政法规的强制性规定，被告对此也无异议，因此对原告主张的违约金亦予支持。虽然被告辩称9号楼606室等15套房屋系原告进场前售出，但因其未提供证据证实，对该辩称不予采信。综上，依照《中��人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：
一、被告文登中盛房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告文登市宏顺房产投资顾问有限公司佣金95515元，并承担自2013年11月7日起按日万分之五计算的违约金；
二、驳回原告文登市宏顺房产投资顾问有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3354元，原告负担1174元，被告负担2180元。宣判后，上诉人中盛公司不服，向本院提出上诉称：1、一审中被上诉人的诉讼请求多次变更，是因为被上诉人明知在其进场销售期间有部分房屋是顶账房，部分之前销售的房屋进行了调换。因之前没有签订商品房买卖合同，后来签订合同的时间在被上诉人代理销售期间，该部分房屋不需要支付佣金，否则被上诉人在双方结算时会提出异议；2、被上诉人起诉超过法律规定的诉讼时效期间。一审被上诉人申请作证的证人证言含糊不清，且与被上诉人有利害关系，其证言不应予以采信。
被上诉人宏顺公司答辩称：1、双方签订代理合同后，被上诉人严格按照合同约定的内容履行义务，上诉人不遵守合同约定义务，私自对外销售房屋，根据合同约定，上诉人自行销售房屋的部分仍应向被上诉人支付租金，一审中上诉人也向法院提交双方均认可的销控表，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判；2、关于诉讼时效期间问题，在上诉人欠付佣金期间，被上诉人法定代表人多次向上诉人电话沟通索要佣金��上诉人以各种理由拖延支付，因此本案未过诉讼时效期间。二审庭审中，上诉人为证实其主张，申请证人孙某、谭某、邹某出庭作证，三证人均证实与上诉人有业务关系，但因上诉人不能及时结清工程款，因此用涉案部分楼房抵顶工程款。证人孙某证实其与上诉人达成抵顶协议的时间为2012年11月份，但签合同时间为2013年4月份，其他证人均表示时间太久，具体达成抵顶协议的时间记不清。三证人证实抵顶房屋涉及的楼房号为：9#606、9#205、10#404、11#505、4#204、11#402。经质证，上诉人对证人证言真实性无异议，认为由于时间太久，证人记不清抵顶具体时间情有可原；被上诉人对证人证言真实性有异议，认为三证人是否与上诉人存有以房顶账关系未举证证明，证人亦记不清双方顶账时间以及顶账后房子又流转给谁，因此证人证言不应予以采信。被上诉人为证实其主张，提交涉案楼盘网点房价格表一份，证实原审法院认定的甲1-9号车库、甲1-1号车库为门市房，该两套门市房虽未在销控表中体现，但是由被上诉人销售。经质证，上诉人对该价格表真实性无异议，但认为价格表仅能说明公司对网店房的定价，而给被上诉人销售的所有房屋及门市房均应以双方认可的销控表为准，不能以价格表为据。
本院经审查认为：三证人虽陈述与上诉人存在以房顶账关系，但并未提供有效证据证实，且除证人孙某外，其余二证人所陈述的顶账房均不在其二人名下，证人亦未证实与实际房主之间的关系，二证人亦表示时间太久顶账具体时间记不清。因此对三证人证言本院均不予采信；对被上诉人提交的网点价格表，虽上诉人对真实性无异议，但该价格表与本案待证事实无关，因此本院对该证据亦不予采���。本院二审查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为：本案二审争议焦点为：原审法院认定上诉人应当支付给被上诉人的佣金数额是否有事实及法律依据；被上诉人的主张是否超过诉讼时效期间。首先，关于原审法院认定的佣金数额问题。上诉人主张已向被上诉人支付其进场销售期间全部佣金，但根据原审法院在房管局调取的证据显示，在被上诉人进场销售期间，共计有54套住宅及车库售出，除已结算的14套及被上诉人认可其进场前已售出的25套，剩余15套亦在被上诉人进场销售期间卖出。根据双方签订的销售代理合同，被上诉人系独家代理，且合同明确约定被上诉人销售期间，上诉人不得自行销售或委托他人销售，上诉人若有销售行为，视为被上诉人销售，并应向被上诉人支付佣金。虽然3号楼305室、甲1-9号车库、甲1-1号车库并非在双方认���的销控表的可售范围内，但从房管局出具的该段期间的销售记录看，该三套房源确系该期间售出。上诉人主张部分该期间显示售出的房源，并非该段期间售出，而仅是在该段期间签订的房屋预售合同，但并未提供有效证据予以证实。原审法院依据双方合同约定，酌情从15套房中留出佣金最低的10套作为上诉人自留房源，并按约定支付相应数额佣金，剩余5套全额支付佣金，于法有据，本院予以支持；其次，关于诉讼时效期间问题，原审中被上诉人提供证人出庭作证，证人能够证实在本案诉讼前曾与被上诉人法定代表人一起到盛世花园售楼处与上诉人沟通过佣金问题，能够证实被上诉人向上诉人主张过佣金，原审法院因此认定诉讼时效中断，被上诉人本次诉讼并未超过诉讼时效期间，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由均不成立。原审判决正���，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十五条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3354元，由上诉人文登中盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理
审判员 薛淑娴
代理
审判员 葛俊生
二〇一六年七月二十九日
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