广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终4746号
上诉人（原审原告）：麦肯·光明广告有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市越秀区北京路***号之二瑞安广州。
法定代表人：杨远达，总经理。
委托代理人：张伯阳，北京市康达（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新技术工业园北区酷派信息港*栋*层。
法定代表人：郭德英，董事长。
委托代理人：连小平，该公司法务。
委托代理人：余凤，该公司法务。上诉人麦肯·光明广告有限公司广州分公司（以下简称麦肯公司）因与上诉人宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司（以下简称宇龙公司）服务合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已经审理终结。原审法院
经审理查明：2014年6月27日，宇龙公司与麦肯公司签订《2014年度广告代理服务合同》（合同编号：YL-140616-CG-422A3），约定：麦肯公司同意接受宇龙公司委托，作为宇龙公司产品的广告代理公司，合同期为2014年4月18日至2015年4月17日；服务的工作内容：年度品牌策略输出、定题分析报告、旗舰及明细产品（或产品线）上市整合策略及执行方案输出、创意设计、提供重点产品TVC创意脚本、监督制作执行等；每月末，麦肯公司需提交《月度竞品分析报告》、《月度工作总结》及《月度项目清单》（表格和光盘），以上内容宇龙公司在收到麦肯公司提交的上述材料之日起3个工作日内签字确认；项目中涉及第三方费用的，将由麦肯公司直接负责制作，所有第三方费用，麦肯公司应先提供费用说明书，由宇龙公司授权代表签字确认后方能进行工作；麦肯公司应按附件一《宇龙酷派2014年度广告代理明细报价》中的约定单价提供制作服务，非附件一工作内容或所需第三方制作费用超出附件一内报价，应单独立项，单独立项的第三方制作费用且已有宇龙公司书面确认的，由麦肯公司向宇龙公司如实收取并代宇龙公司向第三方支付或由宇龙公司直接向第三方支付，具体支付方式应在该单独立项的报价单（或合同）另行约定；每月服务费用基数为人民币194000元（含税）（以下币种均为人民币）；若麦肯公司当月工作量总金额不足月费基数194000元（含税）时，则宇龙公司应按实际发生的费用结算，但最低不得低于与非基数的百分之八十即155200元（含税）；若当月工作量总金额超过月基准书194000元（含税）时，则宇龙公司应按实际发生的费用结算，但最高不超过月费基数的百分之一百二十即233000元（含税），不得以当月工作量总金额超过月费基数百分之一百二十范围为由而拒绝继续提供服务，如已超出专职团队承担范围，则超出工作量顺延至下月完成并用于计算下月月费，月度服务费不包含本合同其他费用；月度服务费为麦肯公司提供广告代理服务的人工成本收费，凡涉及的第三方执行完成的下列工作，包括但不限于影视广告拍摄制作、平面拍摄制作、租图、印刷、字体、插画、送审、分色打样、复带、录带、修图、三维制作、翻译、公关活动执行、网站设计或者搭建等制作费用不包含在月费之内；合作期内麦肯公司于合同每月的第一周内向宇龙公司提供上一个月的工作清单，宇龙公司应于5天内完成审核，并以工作清单为依据，书面确认宇龙公司应支付的月度服务费，麦肯公司按照宇龙公司书面确认后的月度服务费向宇龙公司开具税务发票，宇龙公司在收到税务发票后，根据麦肯公司提供的汇款开户银行及账号，于30天内以不超过三个月的银行承兑汇票的方式向麦肯公司付清上月月费；若麦肯公司不能如期完成工作（工作进度安排以附件二《宇龙酷派2014年度广告代理工作完成标准时间表》为准），所延误的项目每延误一日，麦肯公司应按每月服务费基数的0.1%向宇龙公司支付违约金；如延误超过15日的，视为麦肯公司严重违约，宇龙公司有权随时解除合同，并要求麦肯公司支付每月服务费基数30%的违约金，同时，宇龙公司有权就项目延误造成的直接损失向麦肯公司追究责任；宇龙公司和麦肯公司双方在对方有下列任何一项事由发生时，无需催告即可全部或者部分解除本合同，但根据本条款解除本合同的，不影响有权一方提出损害赔偿之请求：双方协商一致解除时；一方严重违反本合同的约定，接到对方催告后15个工作日内仍未改正，导致本合同目的无法实现时；一方被宣告破产、吊销营业执照、清算、解散或进入该程序时；一方重大财产被扣押或者被采取其它保全措施以致本合同无法履行时；一方有证据证明另一方无法履行其债务时；除法定或上述约定理由，宇龙公司和麦肯公司双方均不得单方解除或提前终止本合同，否则违约方应向守约方支付一个月服务月费基数的违约金，若该违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应继续承担赔偿责任。麦肯公司向原审法院提交的《2014酷派品牌7.18-8.17月度代理公司支付验收报告》显示：酷派企业专题片项目情况为“确认创意脚本，下一步应该安排制作公司制作”；双4G双百兆双提升，中国联通酷派集团双边业务对接会项目情况为“正稿已经提交，项目结束”。《2014酷派品牌8.18-9.17月度代理公司支付验收报告》显示：新K1功能美图项目情况为“已提交正稿，项目完成”；8702D主视觉项目情况为“已提交设计源文件”；酷派副总裁形象拍摄（曹总）项目情况为“完成拍摄，下一步确定照片进行修图即可完成工作”。《2014酷派品牌9.18-10.17月度代理公司支付验收报告》显示：大观5美图创意项目情况为“创意稿提交完毕，待完成正稿”；铂顿大观icon设计项目情况为“创意稿提交，下一步制作正稿”；大观S6主创意设计项目进度为“创意稿提交完成，下一步确定并进行正稿”；新K1主创意设计项目进度为“创意稿提交完成，下一步确定并进行正稿”。麦肯公司提交的2014年10月18日至2015年4月17日期间的工作验收清单均载明“本月没有接到客户的工作需求，根据合同，每月最低月费不得低于155200元。”2014年9月17日，麦肯公司财务以宇龙公司未结算2014年4-6月工作费用为由，拒绝为宇龙公司副总裁形象照拍摄项目给制作公司提供预付款，要求宇龙公司提供详细说明2014年4-6月工作结情况和后续流程安排。宇龙公司于当日答复麦肯公司关于宇龙公司完整验收及付款流程。2014年9月26日，宇龙公司向麦肯公司发出电子邮件称，2014年4-6月酷派工作付款事宜因宇龙公司前期供应商引入问题稍微延缓，现已经在系统流程审批中，完成后即可付款。当日，麦肯公司答复宇龙公司称，按照麦肯公司规定，因客户原因延时三个月支付费用将停止对客户服务，直至当日下班前仍未收到宇龙公司明确的付款时间，集团纽约总部要求广州分公司从今天开始暂停宇龙公司的工作直到宇龙公司提供准确结算时间后方可继续，麦肯公司鉴于总部压力不得不暂停工作。2014年10月17日、21日，麦肯公司向宇龙公司发出电子邮件称，本月酷派业务因财务问题出现暂停，但在双方协商沟通后，目前2014年4-6月月费已通过验收流程和订购流程，麦肯公司可恢复对宇龙公司的正常服务。2014年11月13日，宇龙公司回复麦肯公司称，鉴于麦肯公司对于前期问题的处理方式及前期的服务，建议在宇龙公司组织架构调整期间，暂停双方间相应服务，待宇龙公司组织机构调整完毕后再重新启动合作。2014年12月2日，麦肯公司向宇龙公司发函称，合同期限尚未届满，贵司单方提出暂停服务不符合合同约定，麦肯公司不同意提前解除合同关系，如果宇龙公司坚持要求解除合同，需要按照合同约定向麦肯公司支付一个月月费155200元作为违约金，另外宇龙公司拖欠麦肯公司2014年7月-9月至465600元、专项服务费200000元、副总裁形象拍摄费用37582.6元、利息4019.89元。宇龙公司于2014年12月4日收到该函件。2015年1月19日，麦肯公司向宇龙公司发出《律师函》，要求宇龙公司支付违约金155200元，未付服务费503182.6元，利息26860.68元。2015年4月9日，麦肯公司再次向宇龙公司发出《催款函》，要求宇龙公司支付2014年7月18日至2015年4月17日的服务费。又查，麦肯公司在诉讼请求中主张服务费按照最低月费155200元计算；主张发生的第三方费用为37586.2元。庭审中宇龙公司对第三方费用的金额予以确认。麦肯公司为取证宇龙公司拖欠月费支出公证费7010元；麦肯公司为本案诉讼支付律师费50000元。另查，宇龙公司主张因麦肯公司暂停对宇龙公司的服务，宇龙公司于2014年8月29日与案外人签订《2014-2015年度广告代理服务合同》，服务品牌和产品为宇龙、酷派品牌机及其属下手机及相关通讯产品。麦肯公司诉至原审法院，请求：1、宇龙公司支付服务费1396800元，已发生的第三方费用37586.2元，以上共计1434386.2元；2、宇龙公司支付赔偿金194000元；3、宇龙公司承担本案公证费7010元，律师费50000元；4、本案一审诉讼费由宇龙公司承担。原审法院认为：麦肯公司、宇龙公司签订的《2014年度广告代理服务合同》（合同编号：YL-140616-CG-422A3）系双方真实意思表示，合法有效，合同条款对双方均具有约束力，双方应按照合同约定履行义务。本案的焦点问题系《2014年度广告代理服务合同》（合同编号：YL-140616-CG-422A3）是否已解除、解除时间以及解除原因。麦肯公司因宇龙公司拖延支付2014年4-6月服务费用，于2014年9月26日通知宇龙公司暂停工作。宇龙公司此后未向麦肯公司布置新的工作任务，并在2014年10月17日、21日分别收到麦肯公司通知可以恢复提供服务的函件之后，于2014年11月13日函告麦肯公司暂停双方间相应服务。故原审法院认为自2014年9月26日起，双方事实上未继续履行《2014年度广告代理服务合同》（合同编号：YL-140616-CG-422A3），故视为双方协商一致解除该合同，解除时间为2014年9月26日。根据双方合同的约定，宇龙公司应支付麦肯公司2014年7月18日至2014年9月26日的服务费。麦肯公司主张服务费按照最低月费155200元计算，原审法院予以确认，经核算，宇龙公司应支付麦肯公司2014年7月18日至2014年9月26日的服务费356960元。关于赔偿金。涉诉合同解除的直接原因系麦肯公司提出暂停对宇龙公司提供服务工作，但究其根本原因系宇龙公司拖延支付2014年4-6月服务费用，虽双方未约定宇龙公司拖延支付服务费用的情况下麦肯公司有权暂停提供服务工作，但在宇龙公司发生违约情形的前提下，麦肯公司暂停提供服务工作系其对自身权利的合理维护，故宇龙公司对涉诉合同的解除存在过错，应承担相应的违约责任，原审法院参照双方签订的《2014年度广告代理服务合同》（合同编号：YL-140616-CG-422A3）中关于违约金的约定，宇龙公司应向麦肯公司支付相当于一个月服务月费基数194000元的赔偿金。关于已发生的第三方的费用。麦肯公司在诉讼请求中主张发生的第三方费用为37586.2元，庭审中宇龙公司对该金额予以确认，根据双方签订的《2014年度广告代理服务合同》（合同编号：YL-140616-CG-422A3）的约定，该费用应由宇龙公司承担，故麦肯公司主张宇龙公司承担第三方费用37586.2元，原审法院予以支持。关于公证费和律师费。麦肯公司主张宇龙公司承担公证费和律师费，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、宇龙公司于判决生效之日起十日内支付麦肯公司2014年7月18日至2014年9月26日的服务费356960元；
二、宇龙公司判决生效之日起十日内支付麦肯公司第三方费用37586.2元；
三、宇龙公司于判决生效之日起十日内支付麦肯公司赔偿金194000元；
四、驳回麦肯公司的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9984元，由麦肯公司负担6498元，宇龙公司负担3486元。
上诉人麦肯公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项，改判宇龙公司向麦肯公司支付服务费l396800元（自2014年7月18日-2015年4月17日）；2、撤销原审判决第四项，改判宇龙公司承担麦肯公司为主张债权而支出的公证费7010元，律师费50000元；3、维持原审判决第二项、第三项；4、改判原审诉讼费用由宇龙公司承担；5、二审的全部诉讼费用由宇龙公司承担。事实与理由如下：原审判决认定事实有误。原审法院认为“自2014年9月26日起，双方事实上未继续履行《2014年度广告代理服务合同》（合同编号：YL-140616-CG-422A3），故视为双方协商一致解除该合同，解除时间为2014年9月26日。”、“关于公证费和律师费。原告主张被告承担公证费和律师费，没有事实和法律依据”属认定事实错误。麦肯公司认为，《2014年度广告代理服务合同》在履行过程中双方均未提出解除该合同，合同事实上也非双方协商一致解除，而是合同到期自然解除。宇龙公司自2014年10月21日开始不向麦肯公司安排工作任务，但麦肯公司一直为宇龙公司保留了工作团队且严格遵守合同中的排他性合作条款。即麦肯公司已依法及合同约定充分尽到了自己的义务，宇龙公司不给麦肯公司安排工作任务系宇龙公司内部调整等原因造成，不应因其未向麦肯公司安排工作任务而免除其每月按最低服务费向麦肯公司付款的义务，即宇龙公司应向麦肯公司支付自2014年7月18日至合同到期日共计9个月的月费1396800元。此外，宇龙公司拖延付款构成违约并给麦肯公司造成巨大经济损失，麦肯公司为实现债权支出的公证费7010元、律师费50000元有北京市方圆公证处出具的《公证书》、委托代理协议及律师费发票可以佐证，事实清楚且证据充分，二审法院应予支持。综上，麦肯公司认为：《2014年度广告代理服务合同》系合同到期后终止，宇龙公司应向麦肯公司支付自2014年7月18日至2015年4月17日的服务费1396800元；公证费7010元、律师费50000元系麦肯公司为实现债权支出的合理费用，事实清楚证据充分。原审法院错误认定事实，以致麦肯公司合法权益未能得到保障。为此，麦肯公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，上诉至二审法院，请二审法院依法裁决。
上诉人宇龙公司不服该判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第三项，改判宇龙公司无须向麦肯公司支付赔偿金194000元。事实与理由如下：宇龙公司认为，原审法院在认定关于宇龙公司是否应当向麦肯公司支付赔偿金194000元上存在适用合同条款错误、加重宇龙公司的合同履行义务。1、原审法院认定合同解除的原因为协商一致解除，根据双方签订的《2014年度广告代理服务合同》第9.1条第一款之约定，双方协商一致解除时可解除合同，另外根据该合同第9.2条的约定：“除法定和上述约定理由，甲乙双方均不得单方解除或提前终止本合同，否则违约方应向守约方支付壹个月服务月费基数的违约金，若该违约金不足以弥补守约方损失的，违约方应继续承担赔偿责任。”双方约定该条款的目的在于防止一方任意解除合同导致本合同目的无法实现，除此之外并不适用其他情形。根据以上两个条款的约定，在双方协商一致解除合同后，支付违约金的前提条件已经不存在；因此，在法院已经认定双方协商一致解除合同的事实后，又认定参照第9.2条违约金标准要求宇龙公司向麦肯公司支付一个月赔偿金的判决明显出现适用合同条款错误。2、退一步讲，即使原审法院认定合同解除的根本原因是宇龙公司未及时付款导致麦肯公司暂停服务直至双方解除合同，则麦肯公司可依据9.1条向宇龙公司主张损害赔偿之请求，并且根据谁主张谁举证之原则，由麦肯公司举证证明其因宇龙公司迟延付款所导致的具体损失，而麦肯公司并未提供相关证据进行举证；在麦肯公司未就其所遭受的损失进行具体举证的情况下，就要求宇龙公司赔偿支付一个月月费基数的赔偿金，明显没有任何事实与法律依据，原审法院在此事实下要求宇龙公司按照一个月违约金标准向麦肯公司支付赔偿金，属减轻麦肯公司举证责任而致使宇龙公司承担更多合同之外的义务。综上，宇龙公司认为原审法院存在适用合同条款错误、加重宇龙公司的合同履行义务，为依法维护宇龙公司的合法权益，特向二审法院依法提起上诉，恳请二审法院支持宇龙公司的上述请求。上诉人麦肯公司与上诉人宇龙公司的上诉理由互为答辩意见。本院
经审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：麦肯公司与宇龙公司之间签订的《2014年度广告代理服务合同》系合法有效，本案的焦点问题是：
一、宇龙公司是否仍应向麦肯公司支付2014年9月27日至2015年4月17日的服务费；
二、宇龙公司是否应向麦肯公司支付赔偿金及赔偿金数额；
三、麦肯公司要求宇龙公司承担公证费和律师费理由是否成立。关于焦点问题一，宇龙公司拖延支付2014年4-6月服务费用，宇龙公司2014年9月26日通知麦肯公司暂停工作，宇龙公司此后未向麦肯公司布置新的工作任务，并在2014年10月17日、21日分别收到麦肯公司通知可以恢复提供服务的函件之后，于2014年11月13日函告麦肯公司暂停双方间相应服务，因此，原审法院认定自2014年9月26日起，麦肯公司与宇龙公司事实上未继续履行《2014年度广告代理服务合同》（合同编号：YL-140616-CG-422A3），并无不当。麦肯公司主张按照最低月费155200元计算，宇龙公司应支付麦肯公司2014年7月18日至2014年9月26日的服务费356960元，原审判决予以支持，宇龙公司对此未提出上诉。但是麦肯公司主张宇龙公司仍应支付2014年9月27日至2015年4月17日的服务费，由于涉案合同事实上已经解除，自2014年9月26日起麦肯公司事实上也未继续向宇龙公司提供服务，故麦肯公司关于宇龙公司仍应支付2014年9月27日至2015年4月17日的服务费的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于焦点问题二，在宇龙公司拖延支付2014年4-6月服务费用违约的情况下，麦肯公司行使先履行抗辩权暂停提供服务工作符合法律规定，故原审法院认定宇龙公司对涉案合同的解除存在过错，应当依约向麦肯公司支付赔偿金，有事实与法律为据，本院予以维持。麦龙公司认为宇龙公司对解除合同的损失没有举证，
本院认为涉案合同在合同约定期限届满前提前解除，宇龙公司必然存在遣散工作团队等的必要费用，原审法院参照涉案合同第9.2条约定的赔偿标准，酌定麦肯公司应向宇龙公司支付相当于一个月服务月费基数194000元的赔偿金，并无不妥。关于焦点问题三，麦肯公司要求宇龙公司承担公证费和律师费，但是未有合同的明确约定，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。综上，麦肯公司与宇龙公司的上诉理由均没有事实与法律依据，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币22154.15元，由上诉人麦肯·光明广告有限公司广州分公司负担17974.15元，由上诉人宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司负担4180元。本判决为终审判决。
审 判 长 王 畅
审 判 员 何 溯
代理
审判员 陈 朝 毅
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 房依蒙（兼）附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”