福建省福州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)闽01刑终689号原公诉机关福建省永泰县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某某，女，1970年1月21日出生于福建省永泰县，汉族，小学文化，务农，住福建省永泰县长庆镇。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月27日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，2016年4月1日经永泰县人民检察院决定不批准逮捕，同月6日被取保候审，同年6月24日经福建省永泰县人民法院决定逮捕，同日由永泰县公安局执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。辩护人张伟，福建归一律师事务所律师。福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控被告人朱某某犯非法经营罪一案，于2016年6月24日作出(2016)闽0125刑初53号刑事判决。宣判后，被告人朱某某不服，提出上诉。经过阅卷，讯问被告人，审阅辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2012年至2015年2月26日期间，被告人朱某某在其经营的永泰县长庆镇“朱某某食杂店”内，利用“六合彩”进行非法揽注猜码牟利，先后收受他人投注金额达人民币87154元。原判认定上述事实的证据有：扣押的粉蓝色笔记本复印件、收缴、追缴物品清单、情况说明；证人侯某甲、郑某甲、侯某乙、侯某丙的证言；现场勘验笔录、现场方位示意图、现场照片、指认现场照片等证据。
被告人朱某某在庭审中对指控的事实没有异议。原判认为，被告人朱某某违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注，扰乱国家彩票市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。朱某某到案后能当庭自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依法作出判决：被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒���一年七个月，并处罚金人民币一万元。上诉人朱某某及其辩护人的诉辩理由：1、公安机关扣押的记账笔记本中很多记录的都是彩民报注金额，没有实际投注，不能认定非法经营数额；2、本案的证人侯某甲患有精神分裂症，侯某甲报注的“六合彩”都是记账，至今没有结算，公安人员取证违法，应予纠正；3、朱某某听不懂国语，庭审中公诉人举证、质证都听不懂，定罪的关键证据记账本金额统计都是侦查人员事先写好让她盖手印，程序违法；4、本案中，有罪证据、无罪证据、罪轻（未遂）证据混淆在一起，共同构成所谓非法经营数额87154元，依法应予纠正。二审期间，上诉人朱某某未提出新的证据。
经审理查明：原判认定上诉人朱某某非法经营的事实清楚，有证人证言、被告人供述等相��的证据为证，且以上证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人朱某某违反国家规定，利用“六合彩”进行非法揽注，扰乱国家彩票市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于上诉人朱某某及其辩护人提出公安机关扣押的记账笔记本中很多记录的都是彩民报注金额，没有实际投注，不能认定非法经营数额的诉辩理由，经查，上诉人朱某某在侦查及一审开庭均供述公安机关扣押的笔记本以及七匹狼烟壳上记载的内容都是其记录下家投注金额，并对非法经营数额没有异议，下家报注后有无结算均不影响非法经营数额的认定，朱某某二审翻供无理，不予采纳。关于上诉人朱某某及其辩护人提出侯某甲患有精神病，不能作为证人，公安机关取证违法的诉辩理由，经查，公安机关对证人��某甲取证时，侯某甲意识清楚，对其向朱某某购买“六合彩”的经过向侦查人员陈述清楚，并在笔录上签名捺印，可以作为证据使用，上诉人及其辩护人的该项诉辩理由不予采纳。关于上诉人朱某某的辩护人提出朱某某听不懂国语，庭审中公诉人举证、质证都听不懂，违反了刑事诉讼法的规定，程序违法的诉辩理由，经查，朱某某在侦查及庭审中均供认公安机关扣押的笔记本上的文字都是其记录，并非文盲。二审提审上诉人朱某某，朱某某表示一审开庭可以听懂审判人员与公诉人发问、举证的，故辩护人的该项辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 周秀清
代理
审判员 高芸秀
代理
审判员 王奇峰
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 陈明杰附：本案判决依据的主要法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 百度搜索“”