福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽01民终107号上诉人（原审被告）黄见敏，男，1970年9月20日出生，汉族，住福州市仓山区盖山镇中山。委托代理人章志强，福建东岸律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄少云，男，1963年9月25日出生，汉族，住福州市仓山区。被上诉人（原审原告）黄新风，女，1967年2月17日出生，汉族，住福州市仓山区。上述两被上诉人委托代理人池建伟、李敏，福建名仕律师事务所律师、实习律师。
上诉人黄见敏因与被上诉人黄少云、黄新风排除妨害纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓民初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：两原告系福州市仓山区盖山镇新安村村民，其房屋坐落于仓山区盖山镇新安村17号。被告系福州市仓山区盖山镇中山村村民，其房屋坐落于仓山区盖山镇中山村后山边34号。两家房屋之间相隔一条村界内河、一块荒地及一条乡路。2014年12月9日，福州市仓山区盖山镇中山村民委员会出具《证明》，内容为：“位于盖山镇中山村后山边十字路口旁河边龙眼树及周边的土地（四至：东邻乡村水泥路，西邻小河，南邻空地，北邻香蕉树）确系本村村民黄文楠的自留地。”2014年12月18日，两原告（乙方）与中山村村民黄文楠（甲方）签订《地役权合同》，约定：为便于乙方通行便利，甲方将其位于福州市仓山区盖山镇中山村一小块荒地（乙方房屋对面，四址：东邻乡村水泥路，西邻小河，南邻空地，北邻香蕉树）设定地役权给乙方；乙方有权对享有地役权的土地做适当平整或添附以便通行和防盗安全；甲方应当保证在乙方享有地役权期间不干涉或影响乙方的使用，也不得通过第三人间接影响乙方的使用。另查，2014年间，原告在其家门口与黄文楠自留地之间的河面上修建一座水泥桥。之后，被告在黄文楠自留地靠乡路一侧用石条堆起一堵石墙。原审法院认为：中山村村民黄文楠将其自留地设定地役权给两原告，双方就此签订《地役权合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百五十六条的规定，原告作为地役权人有权按照合同的约定，利用他人的不动产，以提高自己不动产的效益。具体到本案中的“效益”系为通行方便而在供役地上设立的通行权，而被告在该自留地与乡路之间堆砌石墙的行为，现实地阻碍原告从自留地上正常通行，影响其对供役地的使用，被告的行为既无法定事由亦无约定事由，故原告要求被告拆除其堆砌的石墙，原审法院予以支持。被告称原告的通行对其家人出行的安全、环境污染等方面产生不利影响，但未能提供有效的证据予以佐证，原审法院不予采信。违章建筑行为不属于民事诉讼案件的受案范围，被告认为原告违法建桥筑路，可另行向相关部门提起主张。依照《物权法》第三十五条、第一百五十六条、第一百五十八条的规定，判决：被告黄见敏于本判决生效之日起十五日内将其堆砌在案外人黄文楠自留地（坐落于福州市仓山区盖山镇中山村后山边十字路口旁河边龙眼树及周边的土地，四至：东邻乡村水泥路，西邻小河，南邻空地，北邻香蕉树）靠乡路一侧的石墙一堵拆除。案件受理费100元，由被告负担。被告应于本判决生效之日起七日内向原审法院交纳。公告费（凭公告费收据）由被告负担。一审宣判后，原审被告黄见敏不服，向本院提起上诉。
上诉人黄见敏上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。
一、一审原告主体不适格。《地役权合同》体现合同签订时间是2014年12月8日，但在案证据体现的砌石墙时间为2013年3月，根据《物权法》第一百五十八条规定，地役权自地役权合同生效时设立。如果说上诉人砌石墙行为是侵权行为，侵权相对人只能是中山村村民黄文楠而非一审原告。
二、未经登记的地役权不得对抗善意第三人。上诉人砌石墙的目的主要是限制机动车辆的通行，以保护石墙后面的阴井盖免遭损坏，庇护下水道的畅通以及保障家人出行安全，并不影响行人步行出入，不违反法律强制性规定。被上诉人是新安村村民，对中山村境内的设施无投诉资格。一审没有证据说明上诉人不是善意第三人，也没有《地役权合同》经过登记的证据，该合同不可以对抗上诉人。
三、《地役权合同》违反了我国《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第十三条规定。一审仅凭被上诉人一方的陈述和解释，就认定该合同真实、合法、有效错误。根据证据规则等相关规定，黄文楠作为本案第三人理因出庭作证。上诉人对黄文楠与被上诉人有签订地役权合同的情况以及签订合同的目的，使用供役地的方法甚至内容都不知情，《地役权合同》不应对上诉人产生约束力。
四、被上诉人擅自改变土地用途违法。被上诉人并非是中山村本集体经济组织成员，不符合受让承包土地流转的条件。本案中的“供役地”即黄文楠的自留地属于农用地，其所有权归中山村集体。如今，被上诉人利用“地役权”将其用于修筑机动车车道，属于非农业建设，且未经的审批，属于违法建筑，其行为违法。被上诉人采取非法的方法利用他人不动产，以提高自己不动产效益。一审法院置之不理错误。
五、一审判决适用法律不当，本案应当优先适用《土地管理法》的规定，另外，一审不适用《物权法》第一百五十八条规定错误。
六、一审判决损害了中山村的公共利益，违背公序良俗，有悖常理，且判决书中的
本院认为部分缺乏说服力。综上，请求：
一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；
二、一审、二审诉讼费用由两被上诉人共同承担。
被上诉人黄少云、黄新风答辩称：
一、被上诉人作为涉案地块的地役权人主体适格。福州市仓山区盖山镇中山村民委员会《证明》证实，供役地为黄文楠的自留地。早在2009年，被上诉人即与黄文楠就借道通行达成合意，2014年12月，被上诉人与黄文楠订立《地役权合同》，约定将黄文楠的自留地提供给被上诉人家庭通行使用，并支付对价6000元。此合同系双方真实意思表示，依法成立并生效。依照《物权法》一百五十八条规定，被上诉人对供役地享有地役权。一审上诉人当庭承认在供役地上搭建了石墙，被上诉人作为地役权人，权利受到侵害，系本案适格主体。
二、被上诉人不属于善意第三人，无权对抗地役权人。《物权法》第一百五十八规定的善意第三人指的是“善意取得地役权的第三人”，上诉人在供役地上搭建讼争石墙，阻碍被上诉人家庭通行，显然不属于善意第三人，无权对抗被上诉人。本案中，地役权合同虽未经登记，但不影响地役权的成立事实，被上诉人依然有权从供役地上通行。被上诉人非涉案地块使用权人，无权干涉上诉人行使权利。
三、被上诉人仅在供役地上通行，不存在改变供役地土地用途的行为。
四、上诉人主张被上诉人违法利用他人不动产缺乏事实和理论依据，上诉人提及的机动车道等与本案无关，是否为违章建筑应由相关部门认定，非本案审理的法律关系。
五、一审法院适用法律正确。
六、上诉人主张一审判决损害中山村公共利益，违背公序良俗缺乏事实和法律依据，不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审诉讼过程中上诉人黄见敏向本院提交以下证据：
一、体现一审判决后被上诉人在所谓“供役地”上建筑的拱门与讼争石墙位置的照片一张，证明讼争石墙不是建在所谓“供役地”上，该石墙并不影响被上诉人及家人正常的出入通行。
二、体现一审判决后，仓山区行政执法局依法强拆被上诉人在一审判决后在所谓“供役地”上建筑的拱门等建筑物的照片，证明被上诉人在中山村境内所谓“供役地”上的建筑是非法建筑，其衍生的通行权不受法律保护，被上诉人要求排除妨碍于法无据。被上诉人黄少云、黄新风对上诉人提交的证据真实性、关联性、证明对象均有异议，认为一审的勘察图证实讼争石墙是建设在“供役地”上，同时图上有上诉人及其家人的签字确认，上诉人已对一审查明的事实认可，被上诉人并未建设违法建筑，违法建筑的认定应由相关的行政机关认定，并非本案的审理范围。对上诉人黄见敏提供的上述证据，
本院认为：上述证据真实性无法确认，且不属于二审程序中的新证据，故本院均不予采信。根据本案现有证据，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有以下三点：
一、讼争石墙是否建设在《地役权合同》第二条约定的四至范围内？二、被上诉人是否享有涉案地块的地役权？三、上诉人建设讼争石墙的行为是否构成侵权及应承担什么责任？关于第一个争议焦点，
本院认为，因福州市仓山区盖山镇中山村民委员会出具的《证明》中体现的四至范围与《地役权合同》第二条约定的四至范围一致，且上诉人一审未对该《证明》的真实性与证明对象持异议，因此，可以认定《地役权合同》第二条约定的地块确系黄文楠的自留地。一审法院于2015年10月13日对涉案地块进行现场勘察并制作勘察图，该图显示，涉案地块与《地役权合同》第二条约定的四至范围一致，讼争石墙建设在黄文楠自留地靠乡路一侧，一审庭审中上诉人与被上诉人均对勘察图无异议，因此，讼争石墙建设在《地役权合同》第二条约定的四至范围内的事实可以确认。关于第二个争议焦点，
本院认为，根据《物权法》第一百五十八条“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”被上诉人与黄文楠订立《地役权合同》系双方真实意思表示，并未违反法律法规等强制性规定，且地役权的设立并不以登记为生效条件，因此，被上诉人系合法取得涉案地块的地役权。关于第三个争议焦点，
本院认为，上诉人未经允许即在黄文楠自留地上堆砌石墙系缺乏依据的侵权行为，其为侵权人，不属于善意第三人，应承担相应的侵权责任。至于上诉人主张被上诉人并非被侵权人，不应作为本案适格原告，
本院认为，即使上诉人堆砌石墙的时间是在2013年，早于《地役权合同》签订时间，但该侵权事实持续存在，虽然在《地役权合同》签订之前黄文楠未对上诉人提起主张，但因被上诉人在2014年12月已合法取得地役权，且上诉人的侵权行为导致侵权后果为被上诉人的通行受到严重影响，现被上诉人向上诉人要求停止侵害于法有据，上诉人称被上诉人非适格主体缺乏依据，本院不予采信。另外，根据《调查笔录》，黄文楠对被上诉人要求上诉人拆除堆砌在其自留地上的石墙表示同意。根据《物权法》第三十五条“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险”。一审判决上诉人拆除讼争石墙具有事实与法律依据，本院予以维持。至于上诉人提到的被上诉人建设违法建筑等问题，不属于民事案件受案范围，上诉人可向相关行政部门主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担，本案二审案件受理费100元，由上诉人黄见敏负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐敏洲
代理
审判员 陈 嘉
代理
审判员 刘启鸣
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 章信淡 搜索“”