山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟民一初字第201号
原告：烟台市天工置业有限公司。住所地：烟台市福山高新区盐场村。
法定代表人：崔维福，总经理。
委托代理人：徐卫，山东君辰律师事务所律师。
委托代理人：林静，山东鑫士铭律师事务所律师。
被告：龙口蓝海汽车销售服务有限公司。住所地：龙口市和平路****号。
法定代表人：张志强，经理。
委托代理人：仲维敏，山东信谊律师事务所律师。
委托代理人：滕玉若，山东信谊律师事务所律师。
原告烟台市天工置业有限公司与被告龙口蓝海汽车销售服务有限公司建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告烟台市天工置业有限公司的委托代理人徐卫、林静，被告龙口蓝海汽车销售服务有限公司的委托代理人仲维敏、滕玉若到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2006年5月10日原、被告签订《合作协议》，约定被告将位于龙口外向型工业加工区丰龙路南、龙国用（2002）1233号和龙国用（2002）1234号国有土地使用证项下的国有土地使用权203亩，以每亩33万元、合计6699万元的价格转让给原告，被告应将该两宗土地由原工业用地变更为商业用地并将土地使用权过户到原告名下，原告应在协议生效后30日内将3000万元划拨到被告指定的银行账户。该协议的性质为国有土地使用权转让合同。协议签订后，原告陆续向被告支付了土地转让费880万元。期间，原告了解到被告转让的该两宗国有土地使用权早在2003年1月已抵押给中国建设银行股份有限公司龙口支行（以下简称龙口支行）进行借款，并在土地管理部门办理了抵押登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”其次，被告未经规划批准，擅自在协议中承诺将工业用地变更为商业用地，违反了《中华人民共和国城市规划法》的规定。原告认为，《合作协议》依法应确认为无效合同，被告应当返还已收取原告的款项，并承担占用款项期间的贷款利息，对原告因此造成的其他损失，原告保留继续追索的权利。请求：⒈依法确认原、被告于2006年5月10日签订的《合作协议》无效；⒉判令被告返还原告土地使用权转让费880万元，偿付原告利息4528230.99元（自被告收款之日起至2014年9月30日），并自2014年10月1日起至实际返还之日止继续按银行同期贷款利率偿付原告占用款项期间的利息。⒊判令被告承担一切诉讼费用。
被告辩称，一、《合作协议》系原、被告协商一致后自愿签订，根据双方约定及《中华人民共和国合同法》的规定，该协议自签订之日已生效，属有效合同。该协议未违反《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款及《中华人民共和国城市规划法》的规定，原告理解及适用法律有错。㈠《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款限定的是抵押物的物权变动效力而非合同效力。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”根据该条规定，物权变动生效与否并不影响合同效力，二者之间不存在必然联系。《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定的“转让行为无效”是指不能发生物权变动的效力，而非转让合同无效，原告不能基于一个限定物权变动效力的条款主张合同无效。㈡土地使用权人有申请变更土地用途的权利，《合作协议》约定被告依法变更土地用途不违反有关规定，况且被告在签订协议前已取得相关政府部门同意办理土地变性手续的批文，被告的行为及协议内容均未违反《中华人民共和国城市规划法》的规定。
二、原告在签订《合作协议》前明知土地使用权已经抵押的事实。抵押登记具有公示性，其主要作用在于维护抵押权人和抵押人之外第三人的合法权益，任何利益相关人对已登记的抵押权均可查知，其为维护自身利益也应予以查知。原告作为房地产开发商，对《合作协议》涉及项目的先期调研可谓非常专业及严谨，为此原告指派专业团队对该项目进行调查研究，并出具了可行性报告，可见原告对该项目的重视程度非同一般，但在最重要的土地权属问题上原告却称其未曾查知，不符合常理。事实上，在签订《合作协议》前被告已将抵押事实告知了原告，原告并与抵押权人龙口支行对还款及解除抵押事宜进行过磋商，最终三方达成了一致意见，在此基础上原、被告才签订了《合作协议》。《合作协议》之所以约定原告先支付3000万元后办理过户登记正是基于偿还贷款、解除抵押的考量。因此，原告在签订《合作协议》前对抵押事实是明知的，抵押权人对土地使用权的转让也是认可的，即使原告否认这一事实，也不影响合同的有效性。
三、因原告违约导致合同目的无法实现，不能成为原告主张合同无效的理由。《合作协议》约定原告应于协议签订后30日内付款3000万元，然后由被告为原告办理土地使用权过户手续，但原告并未依约付款，至2007年2月仅付了780万元，已构成违约。实际上，原告只要依约付款，被告就可以以原告所付款项清偿债务解除抵押，进而完成土地使用权过户登记。从被告将原告所付款项全部用于偿还抵押担保的债务上也能证明被告上述主张。况且，原告违约导致协议目的不能实现属于协议履行范畴，不能影响协议本身的有效性。综上所述，《合作协议》是双方真实意思表示，虽然涉案土地在签订协议时已经抵押，但并不影响双方履行各自的义务。被告已申请变更土地用途为商业用地，并取得了政府有关部门的批文。原告主张协议无效无任何依据，应当驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，座落于海岱·龙口外向型工业加工区、面积分别为58204.0183m2和77069.0249m2的两宗国有土地使用权于2002年12月31日登记至被告名下，其国有土地使用证分别为龙国用（2002）字第1233号和龙国用（2002）字第1234号，所载明的土地用途均为工业，使用权类型均为转让，终止日期均为2052年4月15日。2003年1月26日被告与龙口支行签订最高额抵押合同，被告以上述两宗国有土地使用权为龙口支行在2003年1月26日至2008年1月25日期间向被告连续发放的贷款在最高额2998.3万元的范围内提供抵押担保。为此，双方于2003年1月在龙口市国土资源局办理了该两宗国有土地使用权的抵押登记手续。2006年4月18日龙口经济开发区管理委员会作出《关于同意优先协助办理土地变性相关手续的便函》，载明：对被告的上述两宗土地，根据开发区的有关政策及城市规划要求，若投资强度达到规划要求，区管委同意优先协助办理土地变性的相关手续。2007年12月5日龙口市国土资源局在该便函中批注：根据城市规划要求，可以办理变更手续。2006年5月10日原、被告签订《合作协议》，约定：双方就位于龙口开发区丰龙路南（2002）1233和（2002）1234号共计约203亩土地（详见土地证）进行商品楼、汽车展厅的建设及销售，具体事项如下：
一、被告以每亩33万元（汽车展厅、车间、办公楼价值800万元、其它附属物归原告所有）、合计6699万元的价格将203亩土地转让给原告，并将该两宗土地的使用权过户到原告名下。
二、原告负责在该地段进行商品楼、汽车展厅的开发建设，开发建设的费用由原告承担。
三、本协议生效后30日内，原告应将3000万元划拨到被告指定的银行账号后，被告应将该203亩土地由原属工业用地的手续变更为商业用地，并将土地使用权过户到原告名下，费用由被告负责。
四、原告应将开发建设项目所需勘探、设计等有关审批的全部手续（费用由原告承担）交被告，由被告办理相关的开工手续（开工手续的费用由被告承担）。
五、原告在开发建设中除对原已建成的汽车展厅、车间及办公楼外，其余的地上建筑物、附属物等，由原告根据建设需要，自行拆除。
六、原汽车展厅、车间及办公楼暂时保留，未完工程部分由原告按照图纸负责继续施工并达到验收标准，所需资金由原告承担。该项工程由原告在收到被告下达的开工通知之日起3个月内竣工，并达到验收合格标准。在展厅未拆除前，由被告无偿使用。在二期或三期工程开工时，如展厅影响规划要求，由原告负责无偿拆除，费用自负，所有钢构玻璃门窗等无偿归被告所有。
七、原展厅及办公楼部分根据规划方案拆除时，由被告指定位置，原告按照标准图纸承建，并达到验收标准，其费用由原告承担，无偿为被告所有，或者被告承建，原告付给被告800万元。
八、被告应保证施工现场达到三通一平，另外根据市区委文件，配套开发费力争获得政府优惠政策。
九、被告应尽力促成台商参与，力争享受国家的优惠政策。
十、双方签订协议之日，原告向被告交付定金100万元。余下3699万元由原告以所建的商品楼汽车展厅抵顶给被告。每㎡建筑成本价（）元（抵顶给被告的楼房及汽车展厅，应根据设计图纸由双方协商确认）。如原告违反本协议第三条中关于付款的约定，逾期按日万分之三承担违约金。逾期20日未能全额交付，视原告无立约诚意和能力，合同目的无法实现，本合同终止执行。
十一、此协议双方自愿达成，必须遵守。如有违约，致使本协议无法实现时，违约方承担标的额20%的违约金。合同签订后，原告自2006年5月11日至2007年2月11日分九笔向被告付款合计880万元。另查明，龙口支行诉本案被告龙口蓝海汽车销售服务有限公司、龙口轿车修理厂、张春明借款担保合同纠纷一案，经山东省高级人民法院二审审理于2008年9月16日作出（2008）鲁商终字第276号民事判决书，判决龙口蓝海汽车销售服务有限公司偿还龙口支行借款本金2957万元及截至2007年6月21日的利息1771784.49元，自2007年6月22日至该判决生之日止仍按银行承兑汇票和借款合同约定的逾期贷款利率计息；龙口支行对龙口蓝海汽车销售服务有限公司抵押的座落于龙口外向型工业加工区135273.04平方米的国有出让土地使用权在最高抵押额2998.3万元内享有优先受偿权。2014年10月27日原告向本院起诉，主张其与被告于2006年5月10日签订的《合作协议》无效，该协议的性质为国有土地使用权转让合同，请求确认双方所签《合作协议》无效并请求被告返还已付土地使用权转让费及利息。审理中，本院依法向原告释明其与被告所签《合作协议》合法有效，并告知原告可以在合同有效的基础上变更诉讼请求，但原告仍坚持合同无效的主张及原诉讼请求不予变更。庭审中，被告主张山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第276号民事判决已生效并执行完毕，原告对此表示无异议。上述事实，有企业工商档案查询资料、国有土地使用证、民事判决书、公函、合作协议、收款收据、银行回单、记账传票及当事人陈述在卷为凭。
本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。”第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，原、被告于2006年5月10日签订《合作协议》，约定被告将其以出让方式取得的两宗国有土地使用权以6699万元的价格转让给原告，由原告出资进行房地产开发建设，转让款由原告以现金方式向被告支付3000万元，余款3699万元由原告以所建房屋抵顶给被告的事实清楚。根据上述规定，双方所签《合作协议》应当认定为国在土地使用权转让合同。本案争议的焦点问题是原、被告之间成立的国有土地使用权转让合同的效力。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”本案中，虽然被告向原告转让的国有土地使用权的用途为工业用地，转让合同约定由被告办理将土地用途由原工业用地变更为商业用地的手续，但此种情形并不影响国有土地使用权转让合同的效力，况且有关行政部门业已作出同意协助办理土地变更手续的意见。因此，原告以被告未经规划批准擅自承诺变更土地用途为由主张合同无效，于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”根据上述规定，抵押权存续期间，在抵押人转让已经登记的抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人情形下转让行为无效后的法律后果，仅为抵押权的效力并不因抵押物的转让而受影响，抵押权对取得抵押物所有权的受让人继续有效，抵押权人可以追及抵押物之所在行使其抵押权，取得抵押物所有权的受让人为了取得无负担的所有权，可以行使代替清偿的涤除权，也就是可以代替债务人清偿债务而消灭抵押权，受让人行使涤除权使抵押权消灭后并取得对抵押人的追偿权。也就是说，抵押权设定后，抵押人对抵押物的所有权并未丧失，只要不影响抵押权人的优先受偿权，抵押人可以对抵押物进行法律上或事实上的处分，并不因此构成对抵押权的侵害，更不会影响抵押人与受让人所签抵押物转让合同的效力。因此，被告转让给原告的国有土地使用权虽已抵押给龙口支行并办理了抵押登记，但并不影响原、被告间就该国有土地使用权成立的转让合同的效力，原告以被告转让的国有土地使用权设定了抵押并已登记，且原告未将转让该国有土地使用权的行为通知抵押权人龙口支行并告知原告该国有土地使用权已抵押的情况为由主张原、被告间成立的国有土地使用权转让合同无效，于法无据，本院不予支持。综上所述，原、被告签订的《合作协议》实际为国有土地使用权转让合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。原告关于该合同无效的主张不成立，本院不予采纳。因此，对原告确认该《合作协议》无效并要求被告返还土地使用权转让费及利息的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款之规定，
判决如下：驳回原告烟台市天工置业有限公司的诉讼请求。案件受理费101769元，保全费5000元，由原告烟台市天工置业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 王守远
审 判 员 姜松诚
人民陪审员 徐建春
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 车丽翠 搜索“”