广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终409号
上诉人（一审被告）：罗文如。
被
上诉人（一审原告）：黄坤福。
上诉人罗文如因装饰装修合同纠纷一案，不服南丹县人民法院（2015）丹民初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日受理后，依法组成由
审判员潘嘉芳担任
审判长，
代理
审判员韦艳艳、覃阳参加的合议庭，于2016年4月13日公开开庭对本案进行了审理。
书记员苏嘉担任法庭记录。上诉人罗文如、被上诉人黄坤福到庭参加诉讼。本案经批准，延长审限三个月，现已审理终结。一审法院
经审理查明：原告黄坤福（乙方）与被告罗文如（甲方）于2014年7月21日签订了《协议书》，由原告承包被告位于南丹县木材检查站对面的一栋楼房的外墙及内墙的抹灰工程。协议约定：内墙二楼至七楼每平方9元；一楼每平方10元；外墙前方每平方18元；后面和山墙每平方16元（过水泥���）；炮楼外面12元每平方米，楼里面女儿墙每平方11元（过水泥油）；另付给主家吊机钱所有的机械费2000元整。原告作为施工方负责因施工洞砌砖的抹灰，负责打麻，清除铁钉、铁线，不能开裂、空鼓，保证平整。当天掉的灰浆当天清理，后面的地面垃圾清理由主家清理。混凝土高的地方由主家捶掉，水电到各层，主家按工程量进度的80%付款。工程完工后经主家检查合格后20天内结清付清。协议签订后，从2014年7月22日起，黄坤福组织几名工人一起进行施工，至2014年中秋节前，被告共预支7000元给原告。中秋节之后，被告认为原告所做工程质量不好，出现开裂、空鼓现象，就不让原告继续完成余下的抹灰工程。但原、被告双方未对已经完成的工程量共同进行测量、结算。原告自行测量计算被告应付给其的工程款为40098.96元，扣除被告已经支付的7000元，原告诉至该院，请求判决被告支付仍拖欠的工程款33098.96元及自2014年9月9日起至今所拖欠工程款的利息770元。另查明，涉案房屋长40余米，宽11余米，共六层。该院现场勘查，原、被告均指认为原告所做的工程部分的施工面积大约为2255平方米，原告所做工程部分存在开裂、空鼓现象。一审法院经审理认为：原告承包六层楼房的外墙及内墙的抹灰工程，属于从事建设装修工程。建设装修工程的承包人应当具备相关资质。因原告黄坤福没有这方面资质，故原、被告双方签订的《协议书》是无效合同。原告没有资质却接受装修工程存在过错，被告选任无资质的人签订装修合同，对合同的无效亦有过错。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款���，应予支持”的规定，即使协议无效，原告作为承包人也可以请求支付工程款，工程款参照合同中约定的价格条款计算。但本案工程并未经过验收，工程是否合格无法得知。本案原告确实完成了部分工程量，而经过现场勘查，原告已完成的工程确实存在开裂、空鼓的问题。从公平原则考虑，被告应当支付质量合格部分的工程款给原告。本案原、被告双方未进行结算，原告所提交的《测量单》，是原告单方进行计算的，没有被告的签名确认，不能作为该涉案工程的结算依据。原告申请对其所做工程量和工程价款进行司法鉴定，经该院组织原、被告双方当事人到被告罗文如涉案房屋对原告所做的工程进行指认，原、被告指认的范围不一致，由于没有明确的鉴定标的，无法进行委托鉴定。本案只能通过双方当事人对工程量的指认进行估算。从该院两次组织原、被告双方��现场指认的情况看，双方指认大概一致的部分为：二楼至六楼南面外墙的抹灰，楼顶女儿墙内墙、炮楼外墙的抹灰，第六层的内墙墙面抹灰，房子东、西外墙的抹灰。被告罗文如在2015年12月4日的指认中只认可原告做了六楼内墙的一半，一楼的柱头和天花板不是原告做的，这与其2015年5月28日的指认及2015年7月1日的质证笔录中说法不一致，前两次其认可六楼除了一面墙和卫生间的部分墙面不是原告做的，其他部分基本上是原告完成，曾认可一楼门面的顶板是原告做的，故应以罗文如前两次的陈述为准。该院以2015年12月28日的测量数据为依据对双方均认可的工程进行估算，在工程质量合格的情况下，该部分的工程量及工程款大概为：女儿墙工程量约180平方米，工程款约180平方米×11元／平方米=1980元；炮楼及顶楼厕所工程量约95平方米，工程款95平方米×12元／平方米=1140元���六楼内墙工程量约为1300平方米，工程价格大约9元／平方米×1300平方米=11700元；南面外墙工程量约400平方米×18元／平方米=7200元，一楼门面顶面面积约80平方米，工程款约80平方米×10元／平方米=800元；东、西面外墙的抹灰工程被告2015年7月1日质证认可为原告所做，但东面墙只做了凸出来的部分，凹进去的部分不是原告所做，东、西两墙酌情认定为200平方米，200平方米×16元／平方米=3200元。双方均认可的部分的总工程款大约为26020元。
原告与被告争议最大的部分是二楼至六楼飘窗内墙墙面的抹灰、二楼至五楼天面、柱头混凝土的打麻、一楼柱头的抹灰。被告罗文如在2015年7月1日的质证笔录中认可原告对二楼至五楼的天花板、柱头打麻了，但是打得很细，不符合要求，后来别人来接手工程重新打麻。该院认为，打麻（喷浆）是抹灰的一部分，是抹灰之前要做的一个步骤���原告提交的《预算表》按每层500元算，四层共计2000元，该院认为较合理，予以支持。飘窗的内墙、一楼柱头的抹灰是否为原告做的，原告和被告均未提交证据证实。该院不予支持。本案总工程款大约为26020元＋2000元=28020元。双方签订的协议里约定原告应支付给被告2000元机械费，由于原告只完成了部分工程，故机械费酌情扣除400元，被告已经支付7000元给原告，亦应扣除。加之原告所做的工程确实存在墙面开裂、空鼓等问题，故适当扣除5000元的修复费用，由被告对开裂、空鼓等问题自行修复、处理。扣除上述几项，被告仍应当支付给原告15620元工程款。本案合同无效原、被告双方均存在过错，原、被告因履行无效合同造成损失，应当各自承担，故原告请求被告支付逾期支付工程款的利息，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华��民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款之规定，经合议庭评议，判决：
一、由被告罗文如支付15620元工钱给原告黄坤福；
二、驳回原告其他诉讼请求。本案诉讼费647元（原告已预付），由原告黄坤福承担347元，被告承担300元。
上诉人罗文如不服，上诉请求撤销一审判决，案件受理费由被上诉人承担。其主要理由有：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2014年7月21日，上诉人与被上诉人签订《协协议书》，被上诉人承包上诉人位于龙王坡脚木材检查站对面的一栋楼房的外墙及室内等地方的抹灰工程。但是被上诉人却没有按照协议约定施工，而且施工中出现大面积的开裂、空鼓现象，基本上找不到一平方米完好面。上诉人根据《协议书》的约定，要求被上诉人停工修整合格后再进行下一道工序，被上诉人却不听劝阻，继续施工。至今造成上诉人的房屋无法进行验收，更谈不上所谓的合格。施工过程中，上诉人已支付被上诉人7000元，一审判决将被上诉人的证人所作的虚假且相互矛盾的证言作为参考证据使用。同时，该工程量至今均未经过双方确认，且部分工程是上诉人雇请他人实施的，一审单方测量工程量，采纳被上诉人提交的没有任何证据佐证的不真实的《预算表》，并且对双方在《协议书》中约定的2000元机械费都主观干涉，只扣400元给上诉人，这些不真实、不合法、无根据的认定是错误的。同时，依据《最高法施工合同纠纷司法解释》第二条，工程未经验收合格，承包人请求按合同约定支付工程款，不应支持。
被上诉人黄坤福答辩称，上诉人的上诉理由不成立，应当维持原判。其理由主要有：
一、上诉人与被上诉人于2014年7月21日签定了《协议书》，由被上诉人承包上诉人位于龙王坡脚下木材检查站对面的一栋楼房的外墙及室内等进行批挡（抹灰）。合同签订后，被上诉人带领其他农民工自2014年7月22日工作至2014年9月8日，期间上诉人没有按协议支付工程款给被上诉人，却撵被上诉人等工人离开工地。被上诉人在上诉人处承包的工程，上诉人除了支付被上诉人7000元生活费外，还欠被上诉人工程款33098.96元。
二、被上诉人在无法与得到相应工程款情况下，只有向当地政府及其它职能部门求解，但均无果。最后向法律援助中心求助，才在一审法院得到相对合理的判决。
三、上诉人撵被上诉人等工人离开工地时没有与被上诉人进行验收、结算。之后上诉人把该工程项目另发包给他人施工。这种情况下，被上诉人认为，上诉人已认可了被上诉人所施工的工程质量并接收了该工程，应视为工程质量符合合同及上诉人质量要求。被上诉人起诉到法院后，办案法官三次到工地实地勘查，还制作了笔录，并多次要求上诉人配合结算，但上诉人均予拒绝。在这种情况下，一审法院依据案件事实，依法作出判决。上诉人在二审期间向本院提交的证据：《协议书》一份，拟证明一审时被上诉人提交的协议书比较模糊，且有涂改。被上诉人在二审期间未向本院提交新的证据。经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据的没有异议。
本院认为，上诉人提交证据与被上诉人一审提交的《协议书》主要内容基本一致，不一致的部分对本案事实认定并无影响，不作为本案新的证据予以采信。经二审审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。根据双方当事人���诉辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人黄坤福请求上诉人罗文如支付工程款是否有事实和法律依据。
本院认为：上诉人认为，本案涉案工程未经验收合格，被上诉人请求按照合同约定支付工程款于法无据。本案中，上诉人将房屋墙体抹灰工程发包给被上诉人承包，并对工程单价和基本的质量要求等内容作了约定。现被上诉人完成部分工程，因上诉人对工程质量提出异议，不再将余下工程交由被上诉人完成，而完成的部分工程未经验收，对于被上诉人施工部分是否合格，上诉人没有提供证据证明，亦未申请司法鉴定。通过对现场进行勘查，能够确定被上诉人完成的工程中部分确实存在开裂、空鼓的情况，被上诉人对此亦不否认。上诉人表示如果被上诉人对工程进行返工，待达到质量要求后，可以按照合同约定支付工程款，但是被上诉人已明确表示拒绝，坚持要求上诉人支付工程款。一审根据实际情况，认为上诉人应当支付质量合格部分的工程款给被上诉人，并参照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定计算工程款并无不当。上诉人认为，完成的部分工程中有部分是上诉人雇请他人施工完成，一审单方测量工程量，并且采纳被上诉人提交的《测算表》错误。一审经多次对涉案工程现场进行勘察，并组织双方当事人对工程进行指认，根据双方一致认可的部分计算工程量，并不违反法定程序。上诉人认为部分工程是他人施工，但未提供相关证据证实；对于被上诉人提交的其单方制作的工程《测算表》，一审亦并未予以采信，上诉人的上诉理由不成立。综上，一审根据双方当事人一致认可的工程部分计算工程量，以约定的工程单价计算工程款，再扣除不合格部分的修补费用和���械使用费用，作出支持被上诉人部分诉讼请求的判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人罗文如的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费191元，由上诉人罗文如负担。本判决为终审判决。
审 判 长 潘嘉芳
代理
审判员 韦艳艳
代理
审判员 覃 阳
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 苏 嘉附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 更多数据：搜索“”来源：