河南省沈丘县人民法院民 事 判 决 书（2015）沈民初字第02578号原告闫才东，男，1964年5月7日出生，汉族，住沈丘县。委托代理人刘提，沈丘县148法律服务所法律工作者。被告肖春臣，男，1971年5月5日出生，汉族，住沈丘县。委托代理人郭力，河南郭力律师事务所律师，执业证号14116200510623102。被告张红中，男，1960年4月10日出生，汉族，住沈丘县。
原告闫才东诉被告肖春臣、张红中提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告闫才东及其委托代理人刘提和被告肖春臣及其委托代理人郭力到庭参加了诉讼，被告张红中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告闫才东诉称，肖春臣系常年从事农村建筑木工支壳子的包工头，2015年10月，张红中家中建楼房，肖春臣承包张红中家楼房各层楼顶整浇木工支壳子活。肖春臣雇佣原告等工人干活，由肖春臣给原告等工人发工资，支壳子时需用钢管连钢管固定，2015年11月11日下午3点多，原告和其他工人在张红中二层楼墙的顶上站着穿钢管时，因钢管松动，原告失衡致使原告及钢管坠下，造成原告多处骨折。原告受伤后，肖春臣用张红中家的三轮电动车将原告送到沈丘县人民医院治疗，因原告受伤严重，又被送到周口协和骨科医院治疗，原告已花去医疗费31258.41元，还需后续治疗费7000元，因被告拒不支付医疗费，原告无奈起诉，请求判令被告共同赔偿原告医疗费38258.41元、误工费18949.31元、护理费7516.11元、住院伙食补助费1260元、营养费1800元、残疾赔偿金65118元、被扶养人生活费7887元、精神损害抚慰金20000元、交通费1600元、鉴定费1900元，共计164288.83元，被告承担诉讼费用。
被告肖春臣辩称，1、张红中的房子支壳子板是我包的工，闫才东给我干活是因为我那边忙，找他过来给我帮忙，干临时的，一天200元的工资，事发当天我并未安排原告到二楼干活，要求其在一楼拆模板，原告擅自去二楼施工造成的损伤，应当自己承担责任；2、原告去二楼固定钢管且没有防护措施，也没有其他人配合，单独施工造成损伤，自身应当承担40%的责任；3、事发后肖春臣已向原告支付2000元，并不是原告所说的分文未付；4、被告张红中作为实际雇主应当承担相应的赔偿责任；5、原告要求赔偿数额过高，不合理部分应予驳回。本案原告属于临时工，并不是长期的建筑工人，误工费不应按照建筑业的标准计算；护理费应按农村居民年人均纯收入标准计算；残疾赔偿金的计算问题，最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复，既（2013）他8复函，根据该答复伤残鉴定应按照《交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定，××伤残评定鉴定标准》鉴定，所以鉴定结论不能采信；后续治疗费，2013年河南省司法厅关于严禁司法鉴定机构擅自开展后续治疗费司法鉴定业务的紧急通知第二项对于后续治疗费不准进行鉴定，所以不能采信，待实际发生后另行起诉；对于原告父母及兄弟的信息应由公安机关出具证明，否则不能作为有效证据使用；精神抚慰金要求过高，我市的规定在15000元以内，且原告自身有过错，不应按20000元计算；交通费票据多是连号票，又是同一家出租车公司，且票据是2014年的票据，还有2011年的票据，所以不能证明其是为了医疗需要产生的交通费；原告提供的证人印证了肖春臣当天安排原告拆一楼模板的事实，之后肖春臣即离开现场，原告没有证据证明被告肖春臣安排原告去二楼固定钢管，原告自身应承担责任，在自身没有防护措施的情况下，自身应承担40%以上的责任；被告张红中即是实际雇主又是受益人，也应承担至少40%的责任，我方愿意在合适的比例范围内给予原告适当的补偿。被告张红中未作答辩。原告闫才东向本院提交的证据材料有：1、闫才东的身份证及其复印件一份，证明闫才东的身份情况。2、周口市协和骨科医院诊断证明书及病历35页，证明闫才东的伤情为：腰椎2、5椎体压缩性骨折和腰椎1、2椎体右侧横突骨折。3、周口市协和骨科医院住院收费票据一张、门诊收费票据三张、××医院门诊收费票据一张、周口三川法医临床司法鉴定所鉴定费票据一张，证明闫才东于2015年11月11日至2015年12月12日住院32天，花去医疗费30928.41元、鉴定时的检查费330元、鉴定费1900元。4、周口三川法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书一份，证明闫才东伤后伤残程度被评定为八级伤残、后续治疗费需7000元、闫才东伤后误工期180日、护理期90日、营养期90日。5、沈丘县白集镇刘楼村委会证明一份、闫克良与董现兰户口本及复印件一份、证人李某、闫某证言各一份，证明闫克良与董现兰夫妇分别生于1940年11月10日和1941年7月21日，均超过75岁，二人生育三个儿子，无其他子女。6、交通费票据40张，证明交通费为1600元。被告肖春臣、张红中均未提供任何证据。上述证据经当庭举证、质辩结合当事人陈述可以确认以下事实：2015年10月，张红中家中自建楼房，肖春臣承包张红中家楼房各层楼顶整浇木工支壳子项目。肖春臣雇佣原告等工人干活，2015年11月11日下午3点多，原告和其他工人在张红中二层楼墙的顶上站着穿钢管时，因钢管松动，原告失衡致使原告及钢管坠下，造成原告多处骨折。原告受伤后，肖春臣将原告送到沈丘县人民医院治疗，因原告受伤严重，又被送到周口协和骨科医院治疗，原告住院32天，已花去医疗费30928.41元、鉴定时检查费330元，鉴定费1900元，经鉴定闫才东伤残程度被评定为八级伤残、后续治疗费需7000元、闫才东伤后误工期180日、护理期90日、营养期90日。另外，闫才东的父母闫克良与董现兰夫妇分别生于1940年11月10日和1941年7月21日，均超过75岁，二人生育三个儿子，无其他子女。因被告拒不支付医疗费，原告提出起诉。
本院认为，被告肖春臣承认张红中家建房工程中的支壳子板项目是肖春臣承包，并雇用闫才东等人参与劳动，原告闫才东与被告肖春臣之间是雇佣劳务关系，闫才东在从事劳务活动中受伤，其损失应当由各方按照过错承担相应的责任。原告闫才东在提供劳务过程中因劳务受到损害，对其损失核定为：1、医疗费38258.41元有合法医疗费票据及鉴定结论证实并有病历印证，本院予以认定，其中后续治疗费7000元的鉴定结论符合伤情实际情况及相关法律规定，为了避免不必要的诉累，应当一并裁判，肖春臣主张已经支付医疗费2000元，因未提供任何证据证明，本院无法认定，亦无法裁判。2、误工费应按河南省2015年度农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资标准28849元计算，应为28849÷365×180＝14227元；3、护理费应按河南省2015年度农村居民人均纯收入10853元计算，应为10853÷365×90＝2676元；4、住院伙食补助费按每天30元计算，应为30×32＝960元；5、营养费按每天20元计算，应为20×90＝1800元；6、残疾赔偿金的计算需依据伤残的鉴定结论，被告对本案鉴定结论提出异议，认为根据最高人民法院（2013）他8复函，××伤残评定鉴定标准》做出，而应依据《交通事故受伤人员伤残评定标准》做出，经与鉴定机构联系沟通，鉴定机构认为最高人民法院（2013）他8复函既不属法律法规，也不属司法解释，是最高人民法院对个案请示的答复，其效力极低，不具有普遍适用的效力；且雇工工伤其性质与一般工伤性质最为类似，××伤残评定鉴定标准》做出，更切合案件实际；另外，河南省司法技术鉴定处《关于法医临床学鉴定中常见问题的指导意见（实行）》明确规定：除交通事故伤残适用《交通事故受伤人员伤残评定标准》外，××伤残评定鉴定标准》。
本院认为，对雇工受伤致残的鉴定标准，目前法律、法规尚无明确规定，而法律、法规之外的其他有关规定相互矛盾和冲突的情况下，应当尊重鉴定机构的意见，由鉴定机构选择适用。具体到本案的鉴定结论，为避免不必要的诉累和裁判结果的过分延迟，应当采信鉴定机构已经做出的鉴定结论，为此，对原告闫才东的残疾赔偿金，按河南省2015年度农村居民人均纯收入10853元计算，八级伤残应为10853×20×30%＝65118元；7、被扶养人生活费按河南省2015年度农村居民人均年生活消费支出7887元计算应为7887×5×30%÷3＝7887元；8、精神损害抚慰金酌定为15000元；9、交通费酌定为1000元；10、鉴定费1900元。上述各项共计148826.41元。被告肖春臣作为承包人，对提供劳务者的人员享有组织、指挥和管理权，更负有提供安全设施及防护的义务，因未尽到该义务，应当承担主要民事责任，本院酌定以50%为宜，计为74413.20元。原告闫才东在劳务过程中对自身安全也负有注意义务，可按40%承担民事责任，计为59530.56元。被告张红中作为民房建房工程发包人，不仅是受益人，也负有选任施工者的责任，因肖春臣没有施工资质，张红中在选任方面存在过错，为此，张红中对闫才东的损失可按10%承担民事责任计为14882.64元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条第一款第（七）项之规定
判决如下：
一、被告肖春臣赔偿原告闫才东损失74413.20元，于判决生效之日起五日内付清；
二、被告张红中臣赔偿原告闫才东损失14882.64元，于判决生效之日起五日内付清；
二、驳回原告闫才东其他的诉讼请求。本案受理费1322元、财产保全费720元，由原告闫才东承担1000元，被告肖春臣承担1000元，被告张红中承担42元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数，提出副本上诉于河南省周口市中级人民法院。
审 判 长 韩俊立
审 判 员 崔 冀
代理
审判员 赵红梅
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 李夏夏 搜索“”