河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫05民终1686号上诉人（原审被告、原告）安阳新顺成陶瓷有限公司。法定代表人李成锋，董事长。委托代理人侯凤振，河南高陵律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）孙元超，男，1987年3月1日出生，汉族，农民。委托代理人孙春堂。委托代理人马成义，内黄县148法律服务所法律工作者。
上诉人安阳新顺成陶瓷有限公司（以下简称新顺成公司）因与被上诉人孙元超劳动争议纠纷一案，不服内黄县人民法院（2015）内民一初字第373号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审法院
经审理查明：2014年6月28日，孙元超到新顺成公司工作，任叉车司机。2014年11月9日18时许，孙元超驾驶两轮摩托车由西向东下班回家行驶至内黄县新顺成陶瓷厂南侧去西仗保路西段时，与一辆面包车相撞，造成孙元超受伤。孙元超受伤后，在濮阳市人民医院住院治疗共计53天（2014年11月9日至2014年12月7日、2015年3月8日至2015年4月2日），花费医疗费66623.33元、交通费859元。孙元超第一次住院期间，医嘱“陪二人”，出院时医嘱：“注意休息，加强营养，适当锻炼，不适随诊，1月后复诊，3月后行颅骨修补术”。孙元超第二次住院期间，2015年3月8日医嘱“陪二人”，2015年3月22日医嘱“陪一人”，出院时医嘱：“1.注意休息至少1个月；2.1个月后复查；3.身体不适时请随诊，避免头部外伤”。2014年12月30日，新顺成公司向安阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2015年2月3日作出豫（安人社）工伤认字（2014）5494号认定工伤决定书，认定孙元超所受到的交通事故伤害为工伤。经安阳市劳动能力鉴定委员会鉴定，孙元超于2015年8月17日被评定为九级伤残，无护理依赖。鉴定时，孙元超支付鉴定费300元。孙元超于2015年8月22日以新顺成公司没有为其缴纳社会保险为由向新顺成公司提出解除劳动合同，并于2015年8月30日将解除劳动合同通知书邮寄给新顺成公司，新顺成公司于2015年9月5日由尹邦樵签收了该邮件。2015年9月18日，孙元超向内黄县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法解除与新顺成公司的劳动关系，新顺成公司向孙元超支付一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金77664元、停工留薪期间工资27800元、医疗费66633.23元、护理费11433.86元、住院伙食补助费1590元、交通费1200元、食宿费2650元、鉴定费300元、双休日和节假日加班费15696元、解除劳动合同经济补偿金4500元、加付赔偿金4500元、双倍工资33000元、赔偿劳动关系存续期间的社会保险费约12000元共计285967.09元。内黄县劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月5日作出内劳人仲案字（2015）55号仲裁裁决，裁决：“一、申请人与被申请人解除劳动关系予以支持。
二、被申请人应在本裁决书生效十日内，支付申请人一次性伤残补助金15570元（9个月×1730元／月），一次性工伤医疗补助金25888元（8个月×3236元／月），一次性伤残就业补助金51776元（16个月×3236元／月），停工留薪期工资24845.40元（9个月×2760.60元／月），医疗费66633.23元，护理费2286.84元（53天×107.87元／天×40%），住院伙食补助费1060元（53天×20元／天），鉴定费300元，经济补偿金2760.60元（1个月×2760.60元）。因劳动报酬申请人已领取，其双倍工资差额应为9662.10元（3.5个月×2760.60元），共计200782.17元。
三、社会保险费、养老医疗失业现金赔偿金、双休日节假日加班费、营养费、交通费、食宿费不予支持”。原审法院另查明：新顺成公司没有与孙元超签订书面劳动合同，也没有为孙元超缴纳养老、医疗、失业保险费，且双方均未举证证明新顺成公司是否为孙元超缴纳过工伤保险费。孙元超受伤后没有再到新顺成公司工作，没有为新顺成公司提供劳动。截止2014年12月9日，新顺成公司共向孙元超支付工资13803元（2014年8月8日支付1587元、2014年9月5日支付3065元、2014年10月10日支付3093元、2014年11月11日支付3023元、2014年12月9日支付3035元）。原审法院认为：孙元超在下班回家途中发生交通事故受伤后，新顺成公司向安阳市人力资源和社会保障局申请认定工伤，且该局已认定孙元超所受到的伤害为工伤，同时，新顺成公司向孙元超支付过工资，故双方之间存在劳动关系，新顺成公司主张双方之间不存在劳动关系，不应认定和支持。因新顺成公司没有为孙元超缴纳养老、失业、医疗等社会保险，孙元超以此为由提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定，且孙元超于2015年8月30日通知新顺成公司解除劳动合同，该通知于2015年9月5日到达新顺成公司，故双方的劳动关系自2015年9月5日解除。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条和《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款之规定，孙元超遭受工伤，有享受工伤保险待遇的权利，其相关待遇应按照《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》的有关规定，并结合本案有效证据确定：包括医疗费66633.23元、住院伙食补助费1060元（20元／天×53天）、停工留薪期工资25581.56元（2760.60元／月×9个月零8天）、护理费8033.10元（30864元／年÷365天×（28＋14）天×2人＋30864元／年÷365天×11天×1人］、一次性伤残补助金24845.40元（2760.60元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金25888元（3236元／月×8个月）、一次性伤残就业补助金51776元（3236元／月×16个月）、交通费859元、鉴定费300元共计204976.29元。孙元超的月平均工资应为2760.60元［（1587元＋3065元＋3093元＋3023元＋3035元）÷5个月］，孙元超主张新顺成公司于2014年8月8日支付的工资1587元为半个月工资，没有证据证明，其主张不应认定和支持。关于一次性伤残补助金的本人工资标准，孙元超的月平均工资为2760.60元，新顺成公司并未举证证明此2760.60元中包括不应计入工伤保险缴费基数的项目，此2760.60元应作为孙元超的月缴费工资，并应作为计算一次性伤残补助金的标准。关于停工留薪期工资的期限，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，并按有关规定享受伤残待遇，故孙元超的停工留薪期应自受伤之日计算至定残日即9个月零8天。关于护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，结合医疗机构的医嘱，孙元超住院期间需要护理人陪护，但新顺成公司未负责护理，孙元超住院期间因护理人陪护发生的护理费应由新顺成公司赔偿孙元超；护理期限和人数应根据医嘱确定，第一次住院28天，护理人应为2人，第二次住院25天，前14天应为2人，后11天应为1人；护理费的标准可参照河南省人民政府统计部门公布的2014年度居民服务业职工平均工资标准确定。孙元超请求住院伙食补助费按每天30元计算，不符合有关规定，应按每天20元计算。孙元超请求赔偿交通费1200元，根据其提供的有效证据，应认定859元，其余因其提供的证据中部分不是交通费票据、部分与其就医时间、地点不符，不应认定。孙元超请求赔偿食宿费，但其受伤后当天即入院治疗，且其未提供证据证实，无法支持。关于经济补偿金，因新顺成公司没有为孙元超缴纳养老、失业、医疗等社会保险，孙元超以此为由提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第三十八条第一款第（三）项、第四十七条的规定，新顺成公司应向孙元超支付经济补偿金4140.90元（2760.60元／月×1.5个月）。孙元超于2014年6月28日与新顺成公司建立劳动关系，至2015年9月5日解除劳动关系，时间不足1年半，经济补偿金应按1.5个月确定。孙元超另请求支付赔偿金4500元，但赔偿金需以劳动行政部门责令用人单位加付为前提，孙元超没有举证证明劳动行政部门责令新顺成公司加付赔偿金，其请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，不应支持。关于孙元超请求支付11个月的双倍工资33000元问题，因新顺成公司没有与孙元超签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，自用工满一个月的次日即2014年7月28日起至2014年11月9日止，新顺成公司应向孙元超支付双倍工资，扣除已支付的部分10395元（3065元＋3093元＋3023元＋3035元÷30天×12天），差额10395元（3065元＋3093元＋3023元＋3035元÷30天×12天）应由新顺成公司给付孙元超。孙元超于2014年11月9日受伤后应依法享受工伤待遇，且其再未向新顺成公司提供劳动，也未向新顺成公司要求签订劳动合同，其请求支付其受伤后至用工满一年期间的双倍工资不符合公平原则，不应支持。孙元超请求支付加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，孙元超应当就加班事实的存在承担举证责任，但其在本案中未提供相关证据，故无法支持。孙元超请求赔偿劳动关系存续期间的社会保险费12000元，因其未提供证据证明其损失数额，无法支持。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一款、第二款、第三款、第四款、第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，作出如下判决：
一、确认原告（被告）孙元超与被告（原告）安阳新顺成陶瓷有限公司之间的劳动关系自2015年9月5日解除；
二、被告（原告）安阳新顺成陶瓷有限公司于本判决生效后五日内给付原告（被告）孙元超医疗费人民币66633.23元、住院伙食补助费人民币1060元、停工留薪期工资人民币25581.56元、护理费人民币8033.10元、一次性伤残补助金人民币24845.40元、一次性工伤医疗补助金人民币25888元、一次性伤残就业补助金人民币51776元、交通费人民币859元、鉴定费人民币300元、经济补偿金人民币4140.90元、双倍工资差额人民币10395元共计人民币219512.19元；
三、驳回原告（被告）孙元超的其他诉讼请求；
四、驳回被告（原告）安阳新顺成陶瓷有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告（被告）孙元超负担2元，被告（原告）安阳新顺成陶瓷有限公司负担8元。保全申请费1770元，由被告（原告）安阳新顺成陶瓷有限公司负担。
上诉人新顺成公司上诉称：其公司并不直接经营管理叉车业务。其公司的叉车全部承包给了其他人经营，由承包商进行日常管理，工资也是承包商负担。孙元超与其之间不存在管理与被管理的关系，也不从其公司获取劳动报酬，双方不存在劳动关系。原审判决其承担孙元超的工伤待遇219512.19元没有事实和法律依据。请求：1、撤销原判并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人孙元超答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
本院查明：2014年11月9日18时许，孙元超驾驶豫E×××××两轮摩托车，由西向东行驶至内黄县新顺成陶瓷厂南侧去西仗保路西段，与一辆银灰色长安牌面包车相撞，造成孙元超受伤、摩托车损坏的交通事故。银灰色长安牌面包车逃逸。接110指令内黄县新顺成陶瓷厂南侧去西仗保路西段属我所辖区，我所民警迅速出警赶到现场。事故后，经调查至今未线索。该事实有内黄县公安局长庆路派出所及内黄县公安交通警察大队于2016年1月15日出具的《证明》证实。经质证，当事人对该《证明》的真实性无异议。
本院查明的其他事实与原审法院查明的相同。
本院认为：关于上诉人新顺成公司提出其与被上诉人孙元超之间不存在劳动关系的理由，因被上诉人孙元超在下班回家途中因交通事故受伤后，是上诉人新顺成公司向安阳市人力资源和社会保障局申请认定工伤，且该局已认定被上诉人孙元超所受到的伤害为工伤，同时，被上诉人新顺成公司向孙元超支付过工资，故原审判决认定被上诉人孙元超与上诉人新顺成公司之间存在劳动关系并无不当；关于上诉人新顺成公司提出原审判决其支付被上诉人孙元超工伤待遇缺乏事实与法律依据的理由，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。因上诉人新顺成公司未给被上诉人孙元超缴纳养老、失业、医疗等社会保险，被上诉人孙元超以此为由提出解除劳动合同并通知了上诉人新顺成公司（该通知于2015年9月5日到达新顺成公司），双方的劳动关系自2015年9月5日解除。被上诉人孙元超属工伤且符合致残等级玖级，其相关住院治疗费用有病历及票据予以证实。根据上述事实，原审判决依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条和《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款和《工伤保险条例》、《河南省工伤保险条例》的相关规定所认定被上诉人孙元超的工伤保险待遇的各项数额并无不当。因造成被上诉人孙元超的肇事车辆逃逸，现没有证据证明被上诉人孙元超已经得到侵权人赔偿，故上诉人新顺成公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安阳新顺成陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 魏文联
审 判 员 常 青
代理
审判员 杨 晓
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 张 杨 搜索“”