山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终2661号
上诉人（原审被告）：烟台现代商城置业开发有限公司。住所地：烟台市芝罘区机场路***号。
法定代表人：章鹏飞，董事长。
委托代理人：张守刚。该公司职工。
被
上诉人（原审原告）：蒋忠伟，无固定职业。
原审
被告：李丽华，烟台东昌西泰克有限公司退休人员。
原审
被告：姚吉祥，无固定职业。
上诉人烟台现代商城置业开发有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2015）芝民一初字第343号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，2014年2月26日，原告与被告现代置业在签订的芝预字第140226020096号《商品房买卖合同》中约定：原告购买被告现代置业开发建设的、位于烟台市芝罘区机场路的烟台现代奥特莱斯广场第5层5087号房屋，建筑面积28.44平方米，房屋按套计算总价款为142000元，用途为商业；原告于2014年2月26前付清首付款142000元。被告现代置业应在2014年9月30日前将取得《建设工程竣工规划验收合格证》、《建设工程竣工验收备案表》、《烟台城市新建住宅项目配套设施交付使用证》及法律、法规、规章规定需满足的其他事项的商品房交付原告使用；逾期交房超过90日后，原告有权解除合同；原告解除合同的，被告现代置业应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金。合同签订当日，原告向被告交付了购房款142000元。至今，位于烟台市芝罘区机场路的烟台现代奥特莱斯广场整体楼房尚未建成，被告现代置业未向原告交付坐落于烟台现代奥特莱斯广场第5层的5087号房屋。庭审中，被告现代置业表示烟台现代奥特莱斯广场工程已经建至地上7层，预计在2016年上半年可全部建成。另查，被告李丽华与被告姚吉祥系夫妻关系。原告为证明被告李丽华、姚吉祥抽逃出资，提供了以下证据：1、2003年7月25日，烟台市金雨会计师事务所出具的验资报告，证明被告李丽华应缴纳新增注册资本2000000元。三被告质证称，对于验资报告的真实性没有异议，该报告虽然载明被告李丽华应缴纳新增注册资本2000000元，但被告李丽华也已依法按约履行了出资义务。2、农村信用合作社转账支票1张，证明2003年7月28日包括李丽华增资的2000000元在内的共计9000540元增资款，在验资完毕后一次性从被告银行账户转出，该行为构成抽逃出资。三被告质证称，对转账支票的来源以及与本案的关联性均有异议，不予认可。另外，被告现代置业于2003年的增资为9000000元，而该证据转账支票的数额为9000540元，该数额与增资的9000000元并不相符，且根据公司法的相关规定，股东履行出资义务后，股东的出资款项应属公司财产，公司有权予以支配，不能将被告因经营而对外转账视为股东抽逃资金，该支票也没有写明转账事由系退还投资款。三被告为证明被告李丽华已交纳了投资款，向本院提交了以下证据：1、2003年12月15日，被告现代置业收取被告李丽华投资款260000元的收据及从被告姚吉祥账户转入被告现代置业账户的银行进账单各1份，证明被告李丽华缴纳了投资款260000元。2、2003年12月23日，被告现代置业收取被告李丽华投资款160000元的收据及从被告姚吉祥账户转入被告现代置业账户的银行进账单各1份，证明被告李丽华缴纳了投资款160000元。3、2003年12月28日，被告现代置业收取被告李丽华投资款40000元的收据1张，缴款方式为现金，证明被告李丽华缴纳了投资款40000元。4、2004年6月15日，被告现代置业收取被告李丽华投资款100000元的收据1张，缴款方式为现金，证明被告李丽华缴纳了投资款100000元。5、2005年1月10日，被告现代置业收取被告李丽华投资款50000元的收据1张，缴款方式为现金，证明被告李丽华缴纳了投资款40000元。6、2006年7月13日，中国建设银行联网业务入账通知1份，载明从被告李丽华账户转入被告现代置业账户1300000元，证明被告李丽华缴纳了投资款1300000元。原告对上述证据质证称：三被告提交的2003年12月15日姚吉祥转账的260000元的和2003年12月23日的160000元的银行结账单，银行结账单中的付款人的名字是姚吉祥，收据是开给了李丽华，收据没有公司公章，而且凭证不符合财务的记录规范，从形式上就不应当认定，姚吉祥非被告现代置业股东，被告现代置业的股东是李丽华，所以姚吉祥交的款项不可能是出资款。2、金额为1300000元李丽华中国建设银行的入账通知，没有注明该笔款项的用途，同样也不能证明是李丽华的出资。3、从逻辑上讲原告已经举证证实在2003年7月份，李丽华及其他股东履行完毕增资9000000元的所有事项，并且款项已经打到公司账户，不可能也不应该再出现所谓的李丽华在2003年至2006年期间再次缴纳投资款的事实，与逻辑不符。4、上次庭审原告已经举证证实增资款9000000元于2003年7月28日从被告现代置业账户一次性转出，该行为已经涉嫌抽逃出资，根据最高院和省高院关于审理公司法的规定，抽逃出资的股东应当就涉案款项的去向进行举证说明，即讲明9000000元如何到了吕学波的个人账户，否则应认定抽逃出资，而非现在被告所举的8份凭证证实未抽逃出资。上述事实，有原告提交的《商品房买卖合同》、收款收据、工商登记材料、验资报告、转账支票、银行进账单及中国建设银行联网业务入账通知等为证，还有双方当事人的陈述在案为凭。这些证据材料，均经庭审质证和本院审查认证，可以采信。诉讼中，本院依据原告的申请，裁定查封了登记在被告姚吉祥名下，坐落于烟台经济技术开发区天和小区怡海翠庭10号楼2单元内22号房产一套。原审认为，（一）原告与被告现代置业在2014年2月26日签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，权利义务约定明确，且未违反国家法律法规的禁止性规定，为有效合同,对原、被告现代置业双方均具有法律约束力。（二）合同签订后，原告按约向被告现代置业支付了全部购房款142000元，被告现代置业在合同约定的交房时间2014年9月30日届满后又至今，仍未将符合合同约定的商品房交付被告现代置业的事实清楚。现原告请求解除其与被告现代置业在2014年2月26日签订的《商品房买卖合同》的主张，于约有据，本院予以支持；涉案房屋仍未完工的事实清楚，被告现代置业关于已将涉案房产交由现代市场经营管理之辩解，与事实不符，本院不予采信；被告现代置业不同意解除上述合同的抗辩，理由不当，本院不予采信。（三）在原告行使合同解除权的情形下，《商品房买卖合同》约定了被告现代置业应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按原告累计已付款的1%向原告支付违约金的内容；因原告未能举证证明其在提起本案诉讼前曾向被告现代置业发出解除合同通知，被告现代置业也不予认可，故本院认定被告现代置业在2015年5月5日收取本案诉讼材料之日视为被告现代置业收到原告解除合同通知之日，被告现代置业应于30日内即2015年6月5日前向原告退还购房款142000元；故被告应自2015年6月6日起向原告计付违约金；原告主张自起诉之日的2015年4月28日起计付违约金，于约不符，本院不能支持；同时，合同中关于违约金为原告累计已付款1%的约定，明显过低，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，被告应自2015年6月6日起至本判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计付违约金。（四）原告以被告李丽华抽逃出资为由要求被告李丽华承担补充赔偿责任主体适格，本院予以确认；承担抽逃出资责任的前提是当事人应为企业股东，而被告姚吉祥并非被告现代置业的股东，故原告请求被告姚吉祥承担抽逃出资责任，于法无据，本院不予支持。（五）验资报告出具后的2003年7月28日，被告现代置业将9000540元一次性转出，并未能对其用途做出合理解释，故本院认定其抽逃注册资金成立。但之后被告李丽华又补缴了出资1910000元，故被告李丽华欠缴之出资额为90000元，其应在欠缴的出资额90000元的范围内对被告现代置业之债务承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第十四条第二款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：
一、解除原告蒋忠伟与被告现代置业烟台现代商城置业开发有限公司在2014年2月26日签订的芝预字第140226020096号《商品房买卖合同》；
二、限被告现代置业烟台现代商城置业开发有限公司于本判决生效之日起10日内向原告蒋忠伟退还购房款142000元，并赔偿自2015年6月6日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失;由被告李丽华在欠缴的注册资金90000元的范围内对被告现代置业烟台现代商城置业开发有限公司的债务承担补充赔偿责任。
三、驳回原告蒋忠伟的其他诉讼请求。如果被告现代置业烟台现代商城置业开发有限公司和被告李丽华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3294元及财产保全费1270元，由被告烟台现代商城置业开发有限公司负担。由被告李丽华在欠缴的注册资金90000元的范围内承担补充赔偿责任。宣判后，上诉人不服提起上诉称，原审认定事实错误，被上诉人与上诉人签订《商品房买卖合同》后，又与烟台市现代市场管理有限公司签订《现代国际新城商铺委托经营管理协议书》。根据该协议，被上诉人自愿同意将该商铺前10年内委托烟台市现代市场管理有限公司统一经营管理，全权处理该商铺的验收、交房的相关手续。且已将前三年收益以优惠抵充购房款的方式，在被上诉人购房时由上诉人一次性支付给被上诉人。被上诉人承诺，在委托经营管理合同履行期内前六年不得以任何理由和借口解除、变更合同。原审判决解除双方签订的《商品房买卖合同》错误，原审事实不清，证据不足，遗漏当事人，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审。
被上诉人辩称，原审判决正确，要求维持原判。本院审理查明的案件事实同原审。
本院认为，本案系商品房预售合同关系，虽然被上诉人与上诉人签订《商品房买卖合同》后，又与烟台市现代市场管理有限公司签订《现代国际新城商铺委托经营管理协议书》，但该协议为被上诉人与案外人对房屋租赁权利义务所进行的约定，系房屋租赁关系，与本案不属于同一法律关系，本案不应合并审理，原审处理并无不当。被上诉人依据双方签订的《商品房买卖合同》向上诉人支付了全部购房款，上诉人应当依约交付房屋，但上诉人于合同约定的交房时间2014年9月30日届满后未能交房，且至今仍无法将符合合同约定的商品房交付被上诉人，被上诉人依据合同约定请求解除合同的主张，于法有据，应予支持。综上，原审法院所作判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉主张不成立，本院依法不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3294元，由上诉人烟台现代商城置业开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王云龙
审 判 员 樊 勇
代理
审判员 李 安
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 辛婷婷 来源：百度“”