湖北省武汉市汉南区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂汉南民一初字第00272号
原告：武汉天龙建设集团有限公司，住所地：武汉市汉南区薇湖路77号。
法定代表人：夏宗兴，该公司董事长。
委托代理人：艾勇，该公司员工。
被告：段小华。
委托代理人：边君才，湖北恒康律师事务所律师。
被告：段先华。
委托代理人：边君才，湖北恒康律师事务所律师。
被告：武汉平安吉祥建筑劳务有限公司，住所地：武汉市汉阳区玫瑰西村附100-2号。
法定代表人：祝军，该公司执行董事。
委托代理人：顾晓军，该公司员工。
原告武汉天龙建设集团有限公司（以下简称天龙公司）诉被告段小华、段先华、武汉平安吉祥建筑劳务有限公司（以下简称平安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院于2016年5月31日变更合议庭组成人员，于2016年6月12日公开开庭进行了审理。原告天龙公司的委托代理人艾勇，被告段小华、段先华的委托代理人边君才以及段先华、被告平安公司的法定代表人祝军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天龙公司诉称，2011年11月17日，第一被告、第二被告以第三被告的名义与我公司签订永丰·学府苑3号楼的工程建设施工合同。在执行该合同过程中，所有主材均由我公司自行采购并供货。根据施工合同的约定，被告应于2014年11月17日前完成3号楼的竣工验收，且保证验收合格。但时至今日，第一、第二被告所建的3号楼不仅未通过竣工验收，甚至连完工这一基本要求都未达到，使得我公司的整个项目工期延误了整整一年时间，给我公司造成了无法挽回的巨大经济损失。为了避免损失的进一步扩大，我公司曾多次与第一被告、第二被告协商，希望第一被告、第二被告能够配合我公司，清理施工现场，我公司自行设法处理剩余未完成的工程。同时我公司愿与两被告办理相关工程结算手续。但我公司这种以解决问题为重的措施，都没有得到第一被告、第二被告的理解与支持。不仅如此，两被告还将其建筑材料堆放在施工现场，导致我公司无法进行善后工作，使得我公司的损失进一步扩大。另外，被告将木材和易燃物堆放在项目用地范围之内，直接威胁永丰·学府苑的居住安全。另外，第一被告、第二被告在施工工程完工后一直拒绝将活动板房拆除，给我公司造成了巨大的经济损失。综上所述，第一被告、第二被告的行为给我公司造成了巨大的经济损失，同时由于第一被告、第二被告是以第三被告的名义与我公司签订的工程施工合同，第三被告对第一被告、第二被告给我公司造成的损失应承担连带赔偿责任。因此，我公司特诉至法院，请求判令：1、第一被告、第二被告退出永丰·学府苑3号楼的施工现场；2、第一被告、第二被告向我公司赔偿损失3500000元（损失计算方式为：实际应该交付并验收合格日期2014年11月11日起至起诉之日止，每天10000元）；3、第三被告与第一、第二被告承担连带责任；4、本案诉讼费由三被告共同承担。原告天龙公司为支持其诉讼请求，向本院提交的证据如下：1、建设工程施工合同复印件，拟证明原告系该项目的合法总包方，同时证明该工程应于2014年11月15日前竣工，现因被告原因已延误工期一年；2、处罚函复印件，拟证明原告已被永丰房地产开发公司以延误工期为由处罚350万元；3、监理公司就项目存在问题出具的函复印件，拟证明3号楼目前仍存在问题需要整改，不具备交付验收条件；4、工程施工合同复印件，拟证明原、被告之间的实际承包关系；5、工程项目汇总表复印件，拟证明被告的实际承包关系及该工程的金额；6、照片一组，拟证明虽然通过验收，但现场仍存在很多问题；7、竣工验收备案证，拟证明3号楼的竣工验收已严重超出合同约定的时间和期限。
被告段小华、段先华共同辩称，1、就事实部分，我方以第三被告的名义签订建设施工合同，这是原告一手安排的，我方与第三被告素不相识，并且第三被告实际上是原告下面的子公司，实际与原告是一家人；2、原告所出示的合同与我方所持有的合同文本的内容不一致，有些内容是原告擅自添加的，并非我方与原告的真实意思表示。竣工验收的日期是依据原告自己持有的合同计算的；3、由于原告长期拖欠我方的工程款，我方在永丰学府3号楼整幢楼中有一间办公室，作为临时办工和相关设施储存的地方，不影响原告3号楼整体施工，原告应出示证据证明延误工期一年；4、原告所称我方拒绝将活动板房拆除的事实不存在，并且我方也未将木材、易燃品堆放在项目施工范围内。原告所提出的赔偿经济损失3500000元，没有任何依据，应当予以驳回。
被告段小华、段先华为支持其辩称意见，向本院提交的证据如下：1、施工合同及编制预算说明复印件，拟证明原告出具的施工合同文本与被告出具的合同文本内容不一致；2、开工报告复印件，拟证明涉案3号楼的开工报告日期为2013年12月31日，实际被告开始施工合同约定项目的日期为2014年1月7日始起算（土方工程为合同约定项目之外的工程，土方工程施工所用七天，故合同约定的竣工期限相应顺延）；3、监理日志（三本）复印件，拟证明被告于2014年6月30日完成主体封顶，验收日期2014年8月19日；2014年8月20日完成围护结构施工，2014年12月底完成装修工程；4、监理例会纪要（五份）复印件（2014年7月9日、7月22日、8月19日、9月9日、11月4日监理例会纪要），拟证明被告在施工过程中完成主体封顶，围护结构施工和装修施工的时间与监理日志相一致；5、联系函复印件，拟证明2015年4月10日被告向原告出具联系函，催促其尽快组织验收；6、被告向区建设局，区劳动监察大队的情况反映复印件，拟证明被告向原告要求解决农民工工资和被告工程款问题，曾向相关职能部门反映了被告的诉求；7、第三被告企业信息咨询报告（无原件），拟证明第三被告是原告的子公司，原告即是平安吉祥的股东；8、第三被告的项目经营合同书及法人委托书，以及原告所出具的承诺书，拟证明该项目的实际施工人为第一、二被告；9、2015年9月15日，永丰建设工程监理公司就3号楼电梯工程才汇编成资料（无原件），申请法院在监理公司和档案馆调取原件，拟证明竣工验收没有进行的原因，是因为竣工验收所需要的各种资料以及相关的辅助工程没有完成，3号楼延迟验收的原因是原告自己造成的。被告平安公司对原告的诉讼请求无意见。被告平安公司未向本院提交证据。经庭审质证，被告段小华、段先华对原告天龙公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1认为系开发商与天龙公司签订的合同，被告不知情；被告有证据证明与天龙公司签订合同的日期是在这份合同之前；该合同不能达到证明目的，不能证明因被告二人延误工期导致损失；对证据2真实性合法性关联性均有异议，从形式要件上处罚函是在2015年10月20日，但内容上却是2015年11月30日，相互矛盾，有悖常理；永丰公司无权处罚天龙公司；无相应处罚凭证；处罚单不能证实天龙公司因此受到的经济损失350万元；对证据3有异议，被告工程从去年春节前即2014年12月底就已完工，管理人员及施工人员从春节守到上班，却没有收到通知有哪些地方要维修；而且建筑物有一些问题很正常，因为被告有5%的维修款，正是为了解决一些小毛病，但被告一直没有接到维修通知，被告有证据证明我们在4月份下函等对方验收。另外，从证据落款来说该函上面有两单位，永丰监理公司和天龙公司，且只加盖一个公章；上面有两个人的签名，这两人应到庭质证；3号楼即使有问题，也不影响主体工程分项验收，3号楼没有验收不是被告二人的过错；对证据4真实性有异议，上面记载的内容与被告手中合同记载内容不一致：原告提供的合同第6页上合同工期填空处，被告手中的合同上是空白的，被告有理由认为是后来填的；合同13页第16.1与16.2上填空处被告的合同上是空白的；第14页17.1.1被告的是空白的；对证据5真实性无异议，但对证明目的有异议，从段先华签署内容上看被告是要按实际建筑安装造价确认，对土方等还没有计算，双方对汇总的内容并没有认可；对证据6认为不能证明拍摄地点为3号楼的范围，照片所反映的这种现象实际属于维修的范畴，对其真实性、关联性、合法性及证明效力均有异议；对证据7真实性、合法性无异议，但既然3号楼没有竣工验收，何来的验收备案证，所以竣工验收备案证足以证明3号楼早已竣工验收。被告平安公司对原告天龙公司提交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议；对证据2真实性无异议，这是永丰公司与天龙公司之间的行为，平安公司不清楚，由法院核实；对证据3被告认可签字人的监理身份和资质，对真实性无异议；但只能证明3号楼目前没有验收，不能证明其他；对证据4真实性、合法性、关联性均无异议；对证据5真实性无异议，具体情况因为被告没有参与不清楚情况；对证据6、7无异议。原告天龙公司对被告段小华、段先华提交的证据发表质证意见如下：对证据1中合同以原告提交的合同为准，由于被告不具备相关资质，合同本无效；对编制预算说明属于合同的一部分，根据最后的审批结果而定；对证据2开工报告应该是12月30日而不是31日，开工报告写的是符合条件则开工，而不能证明2014年1月7日始起算；对证据3的证据来源有异议，真实性有异议，不能确定真伪，无法核实内容，需要监理公司出具相关证明；被告说证明验收日期2014年8月19日，但日志并没有记载验收行为；8月20日也不能证明完成围护结构施工；日志显示到元月9日不在施工；对证据4真实性有异议，没有入会人员签字；不知道公章盖章时间；同样也需要监理公司出具相关证明。对证明内容有异议，监理日志上的时间与被告需要证明的时间有差异，2014年11月4日上内容谈到的是文明施工存在的问题，说明当日还在施工过程中，而不是被告所说12月底完成装修工程；对证据5真实性、证明目的有异议，签收是不是祝君本人原告不清楚，原告不知道这个函件；内容上反映的是不是真实的原告也有异议。若联系函真实存在，监理也签收了，可原告没有签收记录；对证据6情况说明的真实性有异议，原告不知情；上述内容不属实，与事实不相符；对证据7，认为无原件，不予质证；对证据8无异议，原告从来都没有否认实际施工人系第一、二被告；对证据9，认为无原件，不予质证，且并不能证明对方所说的内容，原告提交的证据已足以证明是3号楼施工质量存在问题导致不能验收，且被告没有说明证据来源。在被告原来提交的证据中有一套监理日志的原件，监理是建设单位委托的，在原告都没有办法能够拿到监理日志的情况下，不知道被告是如何取得原件的，有理由怀疑监理公司与被告有其他关系。被告平安公司对被告段小华、段先华提交的证据发表质证意见如下：对证据1中合同开工日期与竣工日期是必备条件，被告认可原告提交的合同；对证据2认为日期与施工合同日期一致；对证据3、4是否监理公司出具不能确定，需要监理公司出具证明材料；此为原告与段先华之间的事情，工程施工完工应以监理报告为准；对证据5真实性无异议；对6与本案不具备关联性；对证据7、8、9无异议。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条的规定，对当事人双方经质证无异议的证据，本院依法予以采信。原告天龙公司提交的证据1经与原件核对无异，本院予以确认其真实性；证据2无结算单、扣款记录等其他证据相印证，无法证明原告的证明目的，本院依法不予采信；证据3有监理公司盖章，本院予以确认其真实性；证据4与被告段小华、段先华提交的证据1不一致，其中部分合同空白处有填写内容，无法核实是否为原告单方添加，原告天龙公司也未能举证证明被告段小华、段先华提交的证据1系伪造，因此对该份证据本院依法不予采信；证据5，三被告对其真实性均无异议，本院依法予以确认其真实性；证据6，无法核实照片的拍摄地点及时间，本院不予采信。被告段小华、段先华提交的证据1来源合法、内容真实，本院依法予以采信；证据2有监理公司盖章，本院依法予以确认其真实性；证据3系从监理方复印，本院依法予以确认其真实性；证据4有监理公司盖章，本院依法予以确认其真实性；证据5审理过程中第三被告的法定代表人及监理均已认可其签收过，本院依法予以确认其真实性；证据6系被告单方出具，本院依法不予采信；证据7、9系复印件，本院依法不予采信。
经审理查明，2013年11月27日，被告段小华、段先华以被告平安公司的名义与原告天龙公司签订《建设施工合同》，上述合同约定：被告平安公司承包永丰·学府苑3#楼建筑安装工程，包工包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包管理配合、包验收通过交钥匙全承包方式，3#楼建筑面积22693.81平方米，合同总价24286295.81元，合同总工期为360日历天，节点工期控制时间表中未约定时间，工程采用总工期、节点工期共同控制管理模式。总工期每延误一天，平安公司须向天龙公司支付10000元赔偿金，总工期延期超过15天的，天龙公司有权单方解除合同，且可另行委托其他单位完成剩余合同内容，由此造成的损失全部由平安公司赔偿，赔偿款项及违约金天龙公司有权直接从应付给平安公司的工程款中扣除。天龙公司代表为祝军，平安公司执行项目经理为段小华。建设监理日志记载，武汉永鸿建设工程监理有限公司永丰·学府苑3#楼于2013年11月1日开工建设，最后记录时间为2015年1月25日。期间相关监理例会纪要未反映该3#楼有质量问题，且原、被告均认可本案诉争工程实际施工人系被告段小华、段先华。2015年4月10日，被告段先华向武汉永丰房地产开发有限公司、武汉永鸿建设工程监理有限公司出具联系函，载明其承建的永丰·学府苑3#楼自2014年元月开工以来，于2014年12月其已将合同范围内的工程全部完工，资料齐全，2015年春节前后其多次要求对其承建的各分项工程进行验收，但至今不能组织安排。现工程的配套工程不能跟上，至今未能完善，请求尽快完善，以免影响整个验收。如果武汉永丰房地产开发有限公司、武汉永鸿建设工程监理有限公司不作答复，或不能组织验收，其将认为武汉永丰房地产开发有限公司、武汉永鸿建设工程监理有限公司对其施工的各项指标视为合格。祝军、监理张义在上述联系函上签字。2015年10月28日，武汉永鸿建设工程监理有限公司出具证明，永丰·学府苑3#楼存在问题：1、一、二层部分吊顶板脱落；2、楼层建筑垃圾未清理，屋面建筑垃圾未清理；3、一单元梯间照明未安装好，无法接通；4、屋面女儿墙开裂；5、多处地面空鼓开裂；6、商铺二层灯存在问题，有的不能开，有的不能关；7、商铺2层部分位置涂料颜色不一致；8、商铺2层部分位置墙面开裂；9、外墙涂料污染严重未清理；10、所有楼层管井底未封堵完全。2016年6月1日，永丰·学府苑3#楼在武汉市汉南区城乡建设局办理工程竣工验收备案。本案争议的焦点：三被告是否应当承担工期延误的违约责任。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，被告段小华、段先华以被告平安公司的名义与原告天龙公司签订合同，上述《建设施工合同》应依法认定为无效。虽然原告天龙公司提交的《建设施工合同》载明了本案诉争工程开工、竣工时间，但被告段小华、段先华提交的《建设施工合同》并未载明本案诉争工程开工、竣工时间，即原告天龙公司与被告段小华、段先华实际并未就本案诉争工程的开工、竣工时间达成一致意见。综合本案证据，原告天龙公司也并未举证证明其曾向被告段小华、段先华发出过工作联系函或其他文件要求其尽快施工或进行维修。现原告天龙公司以被告段小华、段先华延误工期给其造成巨大经济损失为由，要求其承担违约责任，首先原告天龙公司与武汉市永丰房地产开发有限公司之间签订的合同，依据合同相对性原则，并不能约束被告段小华、段先华，其次，原告天龙公司也未能举证证明武汉市永丰房地产开发有限公司对其所谓的3500000元罚款已实际发生。因此，原告天龙公司要求被告段小华、段先华赔偿损失3500000元，被告平安公司承担连带责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。同时，原告天龙公司未能举证证明被告段小华、段先华占用施工现场，本案诉争工程也已办理竣工验收备案，对于原告天龙公司要求被告段小华、段先华退出永丰?学府苑3#楼的施工现场的诉讼请求，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，
判决如下：驳回原告武汉天龙建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费34800元，由原告武汉天龙建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期届满七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 朱 俊
人民陪审员 李启发
人民陪审员 肖有武
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 姚卓珣 更多数据：