中华人民共和国广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终1564号
上诉人（一审被告、反诉原告）：董小锐，男，汉族，住四川省南部县，现住广东省中山市，公民身份号码5714。
委托代理人：刘凯麟，广东言泰律师事务所律师。
委托代理人：邹臣宗，广东言泰律师事务所律师助理。
被
上诉人（一审原告、反诉被告）：MAUROBACCHI，男，意大利共和国公民，中国住址广东省广州市，护照号码2638。
委托代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。
委托代理人：朱丽珍，广东熊何律师事务所实习律师。
上诉人董小锐因与被上诉人MAUROBACCHI承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法民三初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2015年9月22日，MAUROBACCHI向广东省中山市第二人民法院起诉称：其与董小锐自2013年合作加工鞋子。2015年8月4日，其邀约董小锐定制一批鞋子，规格为：黑4**双，黑红双色495双，橙色1016双，皇家蓝1016双，黄色300双，葡萄色3010双，墨绿色395双，橄榄绿2336双，共计9063双，单价均为83元，董小锐接受邀约，约定9月10日交货。2015年8月18日，其根据交易习惯支付10%订金100000元给董小锐，但董小锐得知其同时还向其他厂家订做相同类型的鞋子并且支付30%订金后，要求其支付30%订金，并要求将鞋子的单价提高到每双87.5元。其认为在双方达成合约后，董小锐单方要求提高订金和单价属于违约，且在其多次要求董小锐进行生产后，董小锐仍然拒绝生产，以实际行为表示不履行合同。为此，请求依法判令：
一、解除其与董小锐之间的承揽合同关系；
二、董小锐返还订金100000元；
三、董小锐承担本案诉讼费用。董小锐针对MAUROBACCHI的诉讼请求辩称：其没有违约，双方约定订金150000元，但MAUROBACCHI仅支付100000元，经其多次追讨，MAUROBACCHI仍未足额支付订金，是MAUROBACCHI违约。其为了履行合同，购买了原材料、制作了样品，若解除合同，MAUROBACCHI应当赔偿其经济损失。董小锐提起反诉称：MAUROBACCHI与其合作加工鞋子。2015年8月4日，双方通过短信交流达成约定，由其为MAUROBACCHI订做一批鞋子，MAUROBACCHI向其发出订单，订单写明了鞋子的商标、原料、衬套、外底、颜色、尺寸型号、数量等，共9063双，单价为83元每双，并通过短信约定订金150000元。此后，其按照MAUROBACCHI的要求制作了样板鞋，并为履行合同对鞋子进行了打样配色，购买了鞋底、鞋面、衬套、各种颜色的皮子原料，付出大量劳动和费用。双方达成约定后，MAUROBACCHI支付99970元订金，剩余订金至今未付，鉴于MAUROBACCHI是外国公民，在订金未到账的情况下，其暂时停止履行合同。现MAUROBACCHI向法院申请解除双方的承揽合同，因为承揽合同中，定做人享有解除权，虽然其没有违约行为，但还是同意解除合同，但MAUROBACCHI应赔偿其损失。故请求依法判令：
一、解除MAUROBACCHI与其的承揽合同关系；
二、MAUROBACCHI赔偿其经济损失136724.5元，包括打样制作样板的费用4500元、订购原材料的费用132224.5元；
三、MAUROBACCHI支付上述经济损失的利息（按本金136724.5元为基数从起诉之日起计至本息清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；
四、MAUROBACCHI承担本案诉讼费用。MAUROBACCHI针对董小锐的反诉辩称：其同意解除双方的承揽关系，但不同意对董小锐进行赔偿，理由为：根据双方的交易习惯及约定，其已经支付订金100000元，在董小锐得知其将部分订单交给其他厂家加工后，要求提高订金和单价，董小锐违约在先；董小锐主张打样费用由其支付与事实不符，打样定模的费用实际由其承担，董小锐提供的证据不能证明已实际购买了加工涉案鞋子的原材料，故董小锐要求其赔偿经济损失的请求没有依据，反诉费用应由董小锐负担。一审法院查明：2015年8月4日，MAUROBACCHI与董小锐通过微信聊天的方式，就董小锐为MAUROBACCHI加工鞋子事宜达成一致，双方确定鞋子单价为每双83元，同时还约定了加工鞋子的数量、颜色、材质等，但双方未签订书面承揽合同。同年8月18日，MAUROBACCHI通过银行转账99970元给董小锐，双方确定该99970元为合同订金，但MAUROBACCHI称根据双方约定及之前的交易习惯本案订金为100000元，董小锐则称本案订金为150000元。MAUROBACCHI提交的微信聊天记录反映，2015年8月18日，双方一直在就订金的数额进行协商，董小锐要求MAUROBACCHI支付150000元订金再组织生产，但MAUROBACCHI只同意支付100000元订金，最后双方没有协商一致，导致双方没有继续履行合同。董小锐提供2015年8月18日的送货单及2015年10月14日的收据、同泰皮革商行的送货单、利鑫鞋料厂的送货单、和信鞋材的收据、永锋鞋材的出货单、锐丰皮革厂的单据、美泰皮革的出货单、融兴货运的提货收据、东莞市登威服饰有限公司的送货单、运通中港速运快递单、吉田拉链的单据、2015年8月16日的收据，以证实其为履行与MAUROBACCHI的承揽合同，订购了价值132224.5元的材料，上述材料现存放在其仓库内，请求法院到现场核实；董小锐称其制作了涉案产品的样品，支出费用4500元。MAUROBACCHI则称涉案的鞋子需要的材料在市场上可以随意买到，董小锐不能证实上述材料就是用于加工涉案合同的鞋子，鞋子的样品是其提供的，不是董小锐加工的。董小锐称其是做鞋子的；MAUROBACCHI则称董小锐开商店销售拉链和鞋底。一审法院认为：本案属涉外承揽合同纠纷，应按照涉外案件处理。一审被告董小锐现在的住所地为中山市小榄镇，位于一审法院辖区内，且一审法院有权管辖涉外民商事案件，故一审法院对本案具有管辖权。当事人没有约定处理本案争议应适用的法律，庭审中双方自愿选择适用中国法律，符合规定，应予确认，故本案应适用中国法律作为准据法。MAUROBACCHI与董小锐均同意解除双方的承揽合同关系，是双方对自身权利的处分，没有违反法律、法规等强制性规定，予以确认。合同解除后，董小锐收取的99970元订金应当返还给MAUROBACCHI。本案争议的焦点是MAUROBACCHI是否应当赔偿董小锐为履行合同购买材料及制作样品受到的损失，首先，董小锐购买的材料均是普通材料，在市场上可以购买到，而董小锐自称是从事鞋子加工生意，亦会购买制作鞋子的材料，故仅凭董小锐仓库内存放了上述材料，没有其他证据佐证的情况下，不能认定上述材料就是董小锐为履行与MAUROBACCHI之间的承揽合同而购买的材料，董小锐要求MAUROBACCHI承担购买材料的经济损失132224.5元没有依据，不予支持；其次，董小锐提供的证据不能证实其制作了鞋子的样品，目前董小锐也没有提供其支付4500元的单据，故董小锐要求MAUROBACCHI承担打样费用没有依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第一款、第六十四条第一款、第三款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，判决：
一、MAUROBACCHI与董小锐之间的承揽合同于判决生效之日立即解除；
二、董小锐于判决生效之日起向MAUROBACCHI返还订金99970元；
三、驳回MAUROBACCHI其他的诉讼请求；
四、驳回董小锐的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，反诉费1517元，合计3817元，由董小锐负担。
上诉人董小锐不服一审判决，向本院提起上诉称：
一、双方通过短信约定订金为150000元，但MAUROBACCHI仅支付了99970元，其余订金迟迟没有支付，其在多次催告无果的情况下才停止履行合同，其并没有违约。其也同意解除合同，但MAUROBACCHI应对所造成的损失承担相应的赔偿责任；
二、一审法院对于本案的关键事实即商标（CRIMINALDAMAGE）不予描述，事实上其订购的材料中大量是定作材料，包括鞋底、蛇纹皮、包装纸、条纹码等，尤其是鞋底和配料更是按MAUROBACCHI的要求全部打上“CRIMINALDAMAGE”商标，这意味着其不能将含有“CRIMINALDAMAGE”商标的产品转售他人，因此MAUROBACCHI应向其赔偿该部分材料费；
三、其为完成MAUROBACCHI的订单制作了鞋子的样品，其打样的实际价值以及其所订购物料的价值可以通过司法评估实现，但需要现场核实，一审法院根本没有对事实进行全面查明即作出判决是错误的。为此，请求撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求。
被上诉人MAUROBACCHI答辩称：
一、董小锐上诉称双方约定订金为150000元与事实不符。双方仅通过微信约定单价和数量，从来没有通过短信约定订金为150000元，董小锐是要求其支付订金150000元，但其没有同意，还按照惯例向董小锐支付订金100000元（实际到账为99970元，扣了30元手续费）；
二、董小锐因为其没有把全部订单交给他生产就擅自提高订金数额和单价，并称其不支付完150000元订金就不安排生产，这显然是违反诚实信用原则的，故董小锐上诉要求其赔偿损失没有事实和法律依据；
三、一审时董小锐当庭出示了鞋子的样品进行质证，双方也就商品的商标作了相应的辨认；
四、董小锐在表示不履行合同后仍然订购大量材料不符合常理。其一审时提交的录音证明其曾提出可以不退订金但董小锐要把材料还给其，但董小锐不同意，所以其不清楚董小锐到底有没有购买所谓的材料。其提交的微信截图也显示其要求董小锐答复是退材料还是退订金，董小锐说都没得退，还要求其支付150000元订金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：二审法庭调查时，董小锐提交印有“CRIMINALDAMAGE”商标的包装纸和鞋底，以证明其为完成MAUROBACCHI的订单已采购了相应的原材料。MAUROBACCHI不确认这些包装纸和鞋底是为完成本案订单所购买，因为双方之前也有就“CRIMINALDAMAGE”商标加工过产品。此外，董小锐、MAUROBACCHI均同意本案适用中国法律作为准据法进行裁决。另查明：二审期间，本院根据MAUROBACCHI的申请，于2016年5月19日作出（2016）粤20民终1564号民事裁定，裁定冻结董小锐的中国银行账户存款99970元，并依据该民事裁定于2016年5月26日冻结了董小锐在中国银行中山分行6216617003003625279号账户的存款29.93元。
本院认为：本案为涉外承揽合同纠纷。一审判决根据相关法律规定，适用中国法律作为准据法进行裁决正确，本院予以维持。结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为董小锐是否应向MAUROBACCHI返还订金以及董小锐的反诉请求是否应予支持等问题。根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第三十条的规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”“承诺生效时合同成立。”“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本案中，从双方当事人往来的微信记录来看，MAUROBACCHI向董小锐发出定做鞋子的要约，并对鞋子的规格（包括商标、材质、颜色、型号等）、数量及单价提出要求，董小锐收到该要约后对单价提出异议，经过多次协商双方最终对单价达成一致意见。但后来双方对订金的数额即加工款的支付方式又产生争议，MAUROBACCHI提出先支付订金100000元的要约，董小锐不同意并提出要MAUROBACCHI先支付订金150000元的新要约，而MAUROBACCHI不同意，董小锐则表示没有收到150000元订金就不会生产，MAUROBACCHI于是表示不把订单交给董小锐生产。可见，因双方当事人就订金数额即加工款的支付方式始终没有达成一致意见，案涉承揽合同最终并未成立。因此，董小锐应向MAUROBACCHI返还所收取的订金，且在合同未成立的情况下，董小锐所谓制作样板和购买原材料的行为后果应由其自行承担。董小锐上诉要求MAUROBACCHI赔偿其打板费、材料费以及上述费用的利息没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人董小锐的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决虽然认定合同解除不当，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3817元，由上诉人董小锐负担。本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 杨雪燕
审判员 吴朝晖
二〇一六年七月二十八日
书记员 伍津颍附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第11页共12页 来源：百度“”