广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终8082号
上诉人（原审原告）：蒋艳娟，住广东省广州市越秀区。
委托代理人：曹强华，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：冯树斌，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴森飚，住广东省广州市天河区。
委托代理人：庄军元，广州金鹏律师事务所律师。
原审
第三人：罗敏仪，住广东省广州市花都区。
委托代理人：张元华。
上诉人蒋艳娟因与上诉人吴森飚及原审第三人罗敏仪合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2014）穗天法民二初字第2205号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院
经审理查明：2013年10月25日，蒋艳娟（乙方）、吴森飚（乙方）与罗敏仪（甲方）签订了《合作协议》约定：“根据甲、乙两方友好协商，为进一步提高本饮食店的服务与经营业务水平，一致同意执行以下经营达成下列合作协议，并共同遵守。1、甲方同意将文明路246号二楼店铺（以下简称“涉案店铺”）与乙两方合作共同经营。经营时间：从2013年6月至2016年6月。两方职责：甲方负责本店铺的经营证照正常运作、证照续期时的年审相关费用则由甲、乙两方共同协商平均负责费用。甲方与原商铺法人履行原租约以及交付租金水电。乙方负责装修及转营投入和经营策划工作。甲方对经营有建议权和监督权。3、两方签订本协议后，两方合作即生效。即可分别办理负责以下工作：
一、甲方个人债务，交铺之前本店相关债务只与甲方有关；
二、乙方签订协议后对商铺的装修，设备资金投入负责，甲方不参与出资；原材料采购属于经营支出，由日常营业成本收支付。5、风险：经营中出现经营亏损直接由乙出资抵扣亏损与甲方无关。乙需支付甲方41000元作为保证金。6、利润分享：除扣所有经营成本以及店铺管理团队管理费用占利润10%（管理费用包括：店铺团队的绩效奖金），甲、乙两方每月利润按甲方占40%，乙方占60%分享。7、退出条件：如在两方共同核账目亏损，乙方有权提出无条件退出，投资内容留给甲方，保证金可以退还乙方。如店铺持续盈利情况下任何一方不得用任何条件要求合作方退出，除合作方主动退出除外。10、经两方统一意见的情况下，可以共同出让本店铺，利润所得为5:5。任何一方不同意可以视为不同意出让。”上述协议签订后，蒋艳娟、吴森飚对涉案店铺进行经营。2013年11月26日，蒋艳娟、吴森飚经对账确认蒋艳娟投资77524元、吴森飚投资68240元，并制作了对账单。该对账单注明：“人均投资72882，吴森飚须支付蒋艳娟投资差额4642”。经质证，吴森飚对该账单中吴森飚的签名以及蒋艳娟、吴森飚的出资金额予以确认，但认为上述注明是蒋艳娟在吴森飚签名后添补的。2013年12月24日，蒋艳娟向吴森飚发出《文明路相约坦堡西餐酒廊经营协调告知书》，载明：“本人蒋艳娟与吴森飚各占50%投资股份于2013年10月25日与作为乙方与罗敏仪合作经营文明路246号二楼坦堡西餐酒廊。吴森飚与蒋艳娟在2013年11月22日确认11月份的投资差额，吴森飚需要支付蒋艳娟4642元差额，且体可看签名凭证……”上述告知书“本人签文明路相约西餐酒廊经营协调告知书签收人”处有吴森飚签名字样。经质证，吴森飚对告知书的真实性不予确认，辩称签收人处的签名不是吴森飚本人签名。2014年1月4日，罗敏仪向某娟及吴森飚发出《文明路相约西餐酒廊终止合作通知》，载明：“因吴森飚、蒋艳娟共同经营的文明路相约西餐酒廊2013年12月8日发生爆炸导致政府部门要求停业整顿、酒廊内部分建筑墙体发生塌陷；你方12月8日后不经营本酒廓。且你方在12月不缴纳房租，故根据合约内容，没收你方缴纳的保证金40000元作为支付12月份部分租金及部分维修款使用。目前告知2014年1月1日开始终止与你方承包合作，所有投资全部归我所有。”经质证，吴森飚对该通知不予确认，辩称未收到该通知。罗敏仪对该通知予以确认。2014年3月14日，蒋艳娟向吴森飚发出《解除协议告知函（通知）》，载明吴森飚书面确认须向某娟偿还投资差额款4642元，但吴森飚未履行此责任。且涉案店铺一直亏损经营，蒋艳娟为吴森飚垫付了吴森飚应承担的店铺费用。吴森飚没有依照《合作协议》约定承担全额出资，以致应补回出资差额款4642元给蒋艳娟。吴森飚的行为违反了《合作协议》约定，损害了蒋艳娟的合法权益，吴森飚的行为已充分表现出没有诚意及行动继续履行《合作协议》。且基于吴森飚也已表示同意对涉案店铺从2013年10月25日起截止2013年12月31日合作经营期间账目进行财务核算。罗敏仪已表示同意解除上述协议。故蒋艳娟通知吴森飚在本通知发出之日起解除三方签订的《合作协议》，并且解除三方的合作关系。请吴森飚在本通知发出之日起3天内向某娟返还相应款项。经质证，吴森飚辩称未收到上述告知函，对解除告知函的内容不予确认。蒋艳娟还提交了案外人黄某出具的《证明》、《收据》以及《出庭证言内容》拟证明蒋艳娟代吴森飚向员工黄某垫付了责任款500元。其中，《证明》载明责任款的产生是因吴森飚业务疏忽，《出庭证言内容》载明责任款的产生是因吴森飚交际需要。经质证，吴森飚均不予确认，认为不存在吴森飚导致黄某损失500元的事实，即便属实，该费用也属于合伙支出，不应由吴森飚一人承担。原审庭审中，蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪均确认合伙期间为2013年10月23日起至2013年12月8日店铺发生爆炸，2013年12月30日终止合作。另蒋艳娟称要求吴森飚支付代垫责任款是因为吴森飚要求员工陪其应酬，员工应酬期间损失了1000元，吴森飚要求蒋艳娟、吴森飚各分担员工损失的一半。吴森飚则辩称蒋艳娟关于责任款的陈述不属实，吴森飚没有承诺员工的500元损失由吴森飚承担，即使员工有500元损失，也是店铺的开支，应由全体合伙人承担。另蒋艳娟为证明涉案店铺的经营投入及亏损，以及证明蒋艳娟代垫的亏损款，提供了相应的原始凭证、账目明细、工资发放表、对账单据、证人证言予以证明。经质证，吴森飚对上述证据均不予确认。本案审理过程中，蒋艳娟向原审法院申请撤回本案诉请第三项关于“判令吴森飚支付合作经营广州市文明路246号二楼（相约坦堡西餐酒廊，执照名哈娜饮品店）期间蒋艳娟代垫的亏损款（即吴森飚应追加的二次出资款）32773.3元给蒋艳娟”的诉讼请求。蒋艳娟原审诉讼请求：1.确认蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪于2013年10月25签订的《合作协议》于2013年12月31解除；2.吴森飚立即向蒋艳娟支付合作经营广州市文明路246号二楼（相约坦堡西餐酒廊，执照名哈娜饮品店）出资差额款4642元；3.吴森飚支付合作经营广州市文明路246号二楼（相约坦堡西餐酒廊，执照名哈娜饮品店）期间蒋艳娟代垫的亏损款（即吴森飚应追加的二次出资款）32773.3元给蒋艳娟；4.判令吴森飚偿还蒋艳娟为其代垫员工黄某的责任款500元。本案全部诉讼费用由吴森飚承担。原审法院认为：蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪于2013年10月25日签订的《合作协议》为三双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，蒋艳娟、吴森飚以及罗敏仪之间的合伙关系成立、有效，三方均应按约定履行合同。关于蒋艳娟要求确认蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪于2013年10月25日签订的《合作协议》于2013年12月31日解除的问题。关键在于认定协议三方是否已经合意于2013年12月31日解除协议。首先，蒋艳娟向原审法院提交的由罗敏仪出具的《文明路相约西餐酒廊终止合作通知》载明罗敏仪向某娟、吴森飚发出终止合作通知，告知蒋艳娟、吴森飚于2014年1月1日终止合作，罗敏仪对该份证明予以确认，证明蒋艳娟及罗敏仪同意合作关系于2014年1月1日终止。其次，庭审中，蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪均确认合伙期间至2013年12月8日，2013年12月30日终止合作。因此，根据现有证据及三方陈述，现蒋艳娟起诉要求确认蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪于2013年10月25日签订的《合作协议》于2013年12月31日解除符合三方合意，有相应事实及法律依据，原审法院予以支持。关于蒋艳娟要求吴森飚支付合作经营涉案店铺的出资差额款4642元的问题。蒋艳娟提交了有吴森飚签名确认的对账单及《文明路相约坦堡西餐酒廊经营协调告知书》予以证明。虽然吴森飚辩称对账单中“人均投资72882，吴森飚须支付蒋艳娟投资差额4642”的文字为蒋艳娟自行添加以及对《文明路相约坦堡西餐酒廊经营协调告知书》上吴森飚的签名的真实性提出异议，但均未提供证据予以反驳，亦未就异议的内容申请鉴定，原审法院对于吴森飚的该抗辩意见不予采信。吴森飚亦确认其出资额为68240元，蒋艳娟出资额为77524元，根据《合作协议》关于出资的约定，也应由蒋艳娟、吴森飚各按50%的比例出资。因此，蒋艳娟要求吴森飚支付出资差额4642元有理，原审法院予以支持。关于蒋艳娟要求吴森飚偿还蒋艳娟为其代垫员工黄某责任款500元的问题。虽然蒋艳娟提交了黄某出具的《证明》、《收据》以及《出庭证言内容》予以证明，但上述证据中仅能证明责任款产生的原因是吴森飚业务疏忽及交际需要，无法证明责任款是因本案蒋艳娟、吴森飚以及罗敏仪之间的合伙关系而产生，黄某亦未到庭作证。因此，本案中不作处理，蒋艳娟可另循法律途径主张，原审法院对于蒋艳娟要求吴森飚支付责任款500元的诉讼请求不予支持，依法予以驳回。另蒋艳娟在庭后申请撤回关于要求吴森飚支付合作经营涉案店铺的亏损款32773.3元的诉讼请求，是蒋艳娟对其自身诉讼权利的处分，原审法院予以准许。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
一、确认蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪于2013年10月25日签订的《合作协议》于2013年12月31日解除；
二、吴森飚于判决发生法律效力之日起十日内向某娟支付出资差额4642元；
三、驳回蒋艳娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元，由蒋艳娟负担5元、吴森飚负担45元。判后，上诉人蒋艳娟不服原审判决，向本院提起上诉称：本案涉及的蒋艳娟要求吴森飚支付代垫员工的责任款是吴森飚要求员工陪其应酬，员工应酬期间损失的1000元。原审庭审中，吴森飚称即使员工有500元损失，也是店铺的开支，应由全体合伙人承担。对于吴森飚的回应，至少可以证明吴森飚确认若存在损失也是属于店铺开支，合伙人应当共同承担。原审中，蒋艳娟已经举证黄某出具的《证明》、《收据》、《出庭证言内容》证明损失确实存在的事实，结合蒋艳娟与吴森飚存在合伙关系。在前述证据基础上，加上吴森飚认为是属于店铺开支的情况下，原审法院却认为无法证明责任款是本案合伙关系而产生，属于认定事实错误。综上，蒋艳娟上诉请求为：1.撤销原审判决第三项；2.吴森飚向某娟偿还蒋艳娟为吴森飚代垫员工黄某的责任款500元；3.本案的诉讼费由吴森飚承担。
上诉人吴森飚亦不服原审判决，向本院提起上诉称：(一)原审法院对本案的关键事实认定存在错误。1.原审法院认定涉案店铺系由吴森飚、蒋艳娟合伙经营错误，该店铺实际上系由吴森飚、蒋艳娟、罗敏仪三人合伙经营的。根据当事各方原审所提交的证据《合作协议》可证实：罗敏仪将其承租的位于文明路246号一楼107铺与蒋艳娟、吴森飚合作共同经营，并签订了《合作协议》。约定由蒋艳娟、吴森飚负责对商铺的装修、设备资金的投入和经营策划工作，罗敏仪不参与出资，对经营有建议权和监督权。利润分享：每月利润在扣除经营成本及店铺团队管理费用后按罗敏仪占40％，蒋艳娟、吴森飚占60％分享；经营中出现经营亏损直接由蒋艳娟、吴森飚出资抵扣，与罗敏仪无关。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第46条的规定，及本案现有证据，足以认定涉案店铺系由蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪三人合伙经营的，当事各方已形成个人合伙的法律关系。2.涉案店铺结业后，各合伙人尚未进行清算，原审法院对该事实认定不清。蒋艳娟原审期间提供了成本汇总表、利润表、资产负债表及经营情况统计等证据材料，但均是其单方安排他人私下统计、制作的，吴森飚未参与该过程，也未经吴森飚的确认，更未委托专业会计师事务所和审计师实务所进行审计。因此上述所谓的利润表、资产负债表等根本不具备证据构成要件，不具有合法性、真实性，涉案合伙店铺至今尚未完成清算。（二）原审法院在涉案店铺未经合法清算的情形下，判决吴森飚向某娟支付投资差额错误。本案中，《合作协议》未明确约定吴森飚、蒋艳娟、罗敏仪等各自的出资数额。参照《合伙企业法》第17条规定，合伙企业法对合伙人出资数额的确定实行是实缴方式，即以合伙人按照合伙协议实际缴付的出资为对合伙企业的出资数额。具体到本案中，在吴森飚、蒋艳娟、罗敏仪等合伙人没有约定按1：1：1的比例承担出资额的情况下，由于蒋艳娟的出资数额多于吴森飚，而这种实际出资数额应当视为系蒋艳娟对合伙店铺的实际出资数额。根据个人合伙的法律规定，投资款需要有明确约定的情况下才能要求返还。《合作协议》对投资款的返还均没有约定，且合伙人也未就涉案店铺合伙账目进行过清算，合伙期间账目不清，债权债务亦不确定，故蒋艳娟据单方制作的所谓利润表、资产负债表等主张返出资差额款是没有事实及法律依据的。综上，吴森飚上诉请求为：1.撤销原审判决；2.驳回蒋艳娟的全部诉讼请求；3.蒋艳娟承担本案原审和二审的全部诉讼费。二审庭审中，吴森飚明确其第一项上诉请求为：撤销原审判决第二项。原审第三人罗敏仪陈述称：吴森飚不够负责任，没有承担作为合伙人的承诺，违背吴森飚自己的承诺，包括吴森飚的人品，我方都十分不满。蒋艳娟作为合伙人，蒋艳娟是比较负责任，蒋艳娟是比较积极愿意承担对店铺的事情。经审查，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：二审庭审中，蒋艳娟和吴森飚均确认对原审判决第一项没有异议，亦未提起上诉。
本院认为：蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪于2013年10月25日签订的《合作协议》出自三方当事人的真实意思表示，内容无违反强行法规定，合法有效。原审判决确认蒋艳娟、吴森飚及罗敏仪于2013年10月25日签订的《合作协议》于2013年12月31日解除，各方当事人均未就此提起上诉，本院予以维持。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案合伙主体是否还包括罗敏仪；2.吴森飚是否应当向某娟支付出资差额4642元及偿还代垫的责任款500元。对于争议焦点一，关于涉案合伙主体的问题。根据《合作协议》的约定，涉案店铺由蒋艳娟、吴森飚双方投入资金及经营，罗敏仪不参与经营，每月可获取固定报酬，罗敏仪按60%分享合伙利润。但在协议履行过程中的合伙期间即2013年10月23日始至2013年12月8日止，涉案店铺由蒋艳娟、吴森飚投入资金及实际经营，罗敏仪虽提供场地，但其系向合伙出租场地并收取固定租金，并不属于出资；况且罗敏仪亦未参与合伙经营，而合伙清算也只由蒋艳娟和吴森飚协商处理，罗敏仪未参与。为此，鉴于自《合作协议》签订以后，合伙体实际经营时间少于两个月，吴森飚主张罗敏仪为合伙成员，但现有证据并不足以证明罗敏仪有投入、有参与经营，且从蒋艳娟和吴森飚对合伙进行清算的行为，可以推断其主观认定合伙人仅有蒋艳娟和吴森飚。因此，吴森飚主张合伙人除蒋艳娟和吴森飚外，还包括罗敏仪，缺乏事实依据，本院不予采纳。对于争议焦点二，首先，关于蒋艳娟要求吴森飚偿还其代垫员工黄某责任款500元的问题。虽然蒋艳娟提交了黄某出具的《证明》、《收据》以及《出庭证言内容》予以证明，但黄某本人未到庭确认上述证言的真实性，蒋艳娟未能提供其他证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。现吴森飚对该责任款不予确认，蒋艳娟要求吴森飚支付责任款500元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。其次，吴森飚已确认欠付蒋艳娟出资差额4642元，由于出资属合伙人的法定义务，合伙人均应自合伙成立时即应清付，故蒋艳娟请求吴森飚支付出资差额4642元，合法有据，本院予以支持。鉴于蒋艳娟和吴森飚均确认合伙关系已于2013年12月31日解除，且蒋艳娟和吴森飚亦已进行了多次的对账，吴森飚上诉主张合伙并未清算、合伙财产分配的条件未成就，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人蒋艳娟、吴森飚的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人蒋艳娟负担50元，吴森飚负担50元。本判决为终审判决。
审 判 长 许东劲
审 判 员 陈舒舒
代理
审判员 唐佩莹
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 莫碧航蔡嘉瑜 来自