新疆生产建设兵团第六师中级人民法院民 事 判 决 书（2016）兵06民终102号上诉人（原审被告、反诉原告）张景振，男，汉族，1966年4月7日出生，第六师一0五团职工，住第六师一0五团。委托代理人张进军，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）五家渠顺源钻井队，住所地：五家渠市长安西街***号*栋*单元***室。经营者刘彪，男，汉族，1962年2月16日出生，五家渠顺源钻井队队长，住五家渠。委托代理人黄江琦，五家渠顺源钻井队副队长。
上诉人张景振因与被上诉人五家渠顺源钻井队（以下简称顺源钻井队）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第01555号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张景振及其委托代理人张进军，被上诉人顺源钻井队的委托代理人黄江琦到庭参加诉讼。本案现己审理终结。一审法院查明，2009年10月4日，张景振与顺源钻井队签订一份《凿井工程合同书》，合同约定，由顺源钻井队为张景振凿农业用机井一眼；井深430米，总造价为227500元，平均530元／米；合同签订盖章后，张景振向顺源钻井队支付工程预付款150000元，作为工程材料费用，2010年全部付清；工程竣工后，顺源钻井队必须及时通知张景振水泵抽水、验收；张景振不按规定时间付款，每日按总造价的3%支付违约金；机井正常使用后60日后，张景振在60日内无正当理由不予验收，顺源钻井队视为机井合格验收等。合同签订后，张景振以现金、银行转账的形式给顺源钻井队支付工程预付款150000元。因张景振未办理农用机井凿井手续，施工过程中，水利部门前来阻止。2009年10月13日左右，顺源钻井队凿井完毕，该井深385米，张景振便开始使用该井，现仍在使用。顺源钻井队向张景振索要剩余工程款，张景振不予支付，引起本案争讼。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条规定，当事人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效从新计算。本案中，顺源钻井队从未放弃向张景振主张权利，据双方的陈述，顺源钻井队在2015年11月仍在向张景振主张权利，故顺源钻井队的主张未过诉讼时效。张景振称本案已过诉讼时效，一审法院不予采信。张景振与顺源钻井队签订的《凿井合同书》是双方当事人真实意思的表示，未违反法律规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行各自义务。因张景振凿井手续不全，致使顺源钻井队无法按照约定井深施工，顺源钻井队将已施工完成的机井交付张景振后，张景振一直使用至今未提出异议，故张景振应当按照顺源钻井队所凿井深支付工程款204050元（385米530元／米），张景振已付150000元，余款54050元，按双方约定，张景振应于2010年全部付清，张景振未支付，应当承担违约责任。顺源钻井队主张违约金50000元，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，顺源钻井队未提供证据证实其因张景振未付工程款所致的实际损失，法院认定其实际损失为工程款利息，依照同期银行五年以上贷款利率年6.4%计算，张景振应承担的违约金为22484.8元（54050元年6.4%5年）1.3，顺源钻井队主张的违约金超过其利息损失的130%的部分，一审法院不予支持，张景振称已给顺源钻井队给付工程款200000元，因其提供的两位证人证言有矛盾之处，结合双方签订的合同约定及顺源钻井队的陈述，对张景振已付工程款150000元的事实，一审法院予以确认，对张景振称已付工程款200000元的理由，一审法院不予采信。反诉原告张景振称反诉被告所凿井深度未达到合同约定深度，因反诉原告未办理凿井手续，致使反诉被告无法继续施工，故反诉被告不能按约定深度施工是反诉原告的原因，与反诉被告无关。反诉原告张景振称井的出水量不达标，因双方未对井进行验收，按双方约定机井正常使用60日后，视为机井验收合格，本案中反诉被告将机井交付反诉原告使用至今，现反诉原告提出机井出水量不达标，要求反诉被告承担违约金，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决：
一、张景振支付顺源钻井队工程款54050元，违约金22484.8元，合计76534.8元，于本判决生效后十日内付清；
二、驳回顺源钻井队其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告张景振的反诉请求。一审案件受理费1191元，由顺源钻井队负担315元，张景振负担876元，反诉案件受理费753元，由张景振负担。宣判后，原审被告、反诉原告张景振不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订凿井合同的当日，上诉人向被上诉人支付工程材料款15万元，后通过银行转账支付5万元。故一审法院仅认定支付15万元工程款的事实错误；2、一审法院认定被上诉人施工完毕，水利部门前来阻止施工的事实违背客观事实。根据合同约定，被上诉人明知该井手续不全，上诉人并未隐瞒该事实，且在合同中双方对机井手续问题达成一致，被上诉人是不能以上诉人手续为由停止施工的，应当按照约定井深度施工完毕；3、对于凿井深度，一审法院根据被上诉人所提供电测图认定井深为385米，属于认定事实错误。上诉人从未见过该电测图，深度也未经双方签字确认，也不是第三方机构出具，因此该证据不能作为定案依据。上诉人找人测算的井深为350米。工程款也应当按实际的井深350米计算；4、上诉人不应当承担逾期支付工程款的违约责任。该工程并未交工也未进行结算，一审法院判决上诉人支付违约金错误。相反被上诉人并未向上诉人交付符合合同约定要求的机井，且擅自中途退场，上诉人为了不使该井报废不得已使用，并非正常使用。因此被上诉人应当根据合同约定承担井深及出水量不达标的违约责任；5、被上诉人的起诉已过诉讼时效，从2009年10月12日左右退场后，被上诉人从未向上诉人催要工程款，本案的诉讼时效自2012年12月31日已到期，被上诉人一审中提交的2015年11月12日催款的证明，不能证明2012年12月31日期满前存在时效中断的情形。综上所述，一审法院认定事实不清、法律适用错误。请求法庭依法撤销一审判决，将该案发回重审或者查清事实的基础上依法改判。
被上诉人顺源钻井队辩称，井深385米是通过电测测出来的，是实际的施工深度，应当按照385米计算工程款。该工程未达到约定的井深并非被上诉人原因造成，是因为上诉人未办手续，施工过程中有人举报，就没有继续施工。施工至完工，上诉人以现金和转账的方式总共支付了15万元，剩余的工程款上诉人至今未付，应当承担逾期付款的违约责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为，一、本案是否超过诉讼时效；
二、上诉人是否欠付工程款以及应否承担逾期付款违约责任；
三、被上诉人应否承担井深及出水量不达标的违约责任。
一、关于本案诉讼时效的问题，《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）款规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”本案中，双方当事人2009年签订的凿井合同中虽对付款期限约定为2010年全部付清，但实际施工过程中，并没有施工至约定的井深430米，双方对于打井深度存在争议，亦未形成书面的工程款的结算确认资料，是否欠款以及欠款金额并不确定，因此属于履行期限并不明确的情形，依照以上法律规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，被上诉人提交的两份证明均证实其于2015年11月12日向上诉人主张欠款，本案的诉讼时效应当自2015年11月12日开始起算，故被上诉人于2015年12月1日提起本次诉讼并未超过诉讼时效。
二、关于上诉人是否欠付工程款以及应否承担逾期付款违约责任的问题。首先，关于打井深度的问题，上诉人不认可被上诉人电测的井深385米，认为实际井深应为350米，但未提交证据予以证实，本院对其上诉理由不予采信，故一审法院以井深385米认定涉案工程的工程款204050元正确；其次，对于已付工程款的金额问题，上诉人作为付款义务人，应当对其已付15万元现金的主张承担举证责任，但其未向法庭提交书面证据证实，且申请的两位证人的证言亦相互矛盾，一审法院依照被上诉人自认的付款金额15万元（含转账支付45000元）来认定上诉人已付款金额，符合举证原则和证据规则。故本院对一审法院认定上诉人欠付工程款54050元予以确认。再次，关于逾期付款违约金的问题。被上诉人顺源钻井队于2015年11月12日向上诉人主张剩余工程款，依照《合同法》第六十二条第（四）款的规定，履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此自2015年11月12日被上诉人主张之日至2015年12月1日起诉这一期间，系以上法律规定的应当给上诉人的必要的准备时间，故对此期间被上诉人要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。
三、关于上诉人的一审反诉请求应否支持的问题，即被上诉人应否承担井深及出水量不达标的违约责任问题，因双方合同明确约定60日内无正当理由不予验收则视为机井验收合格。上诉人自2009年10月使用该机井至今6年有余，现提出井深及出水量不达标，不符合双方合同约定，且未提供证据印证，故本院对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2015)五垦法民一初字第01555号民事判决书第二项、第三项；
二、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院(2015)五垦法民一初字第01555号民事判决书第一项；
三、改判上诉人张景振于判决生效后三日内支付被上诉人五家渠顺源钻井队工程款54050元。一审本诉案件受理费1191元，反诉案件受理费753元，二审案件受理费1506元，以上合计3450元，由上诉人张景振负担2259元，被上诉人五家渠顺源钻井队负担1191元。本判决为终审判决。
审判长 何代江
审判员 李 霞
审判员 李大双
二〇一六年七月二十八日
书记员 黄洁茹 关注公众号“”