安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一终字第05173号
上诉人（原审被告）：重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区红锦大道611号B幢23-3号，组织机构代码76593949-0。
法定代表人：王正国，总经理。
委托代理人：苏柏庭，安徽百协律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陈斌。
委托代理人：王夏放，安徽蒋平华律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：陶国肯。
上诉人重庆金渝建设工程有限公司（以下简称金渝公司）因与被上诉人陈斌、被上诉人陶国肯承揽合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院作出的（2015）巢民二初字第00478号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人金渝公司的委托代理人苏柏庭、被上诉人陈斌的委托代理人王夏放到庭参加了诉讼，被上诉人陶国肯经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定：金渝公司承建巢湖市裕溪河综合治理工程（河道清淤工程一标段）。2013年12月9日，陶国肯（甲方）与陈斌（乙方）签订了《土方协议》一份。协议约定，陈斌向金渝公司承建的巢湖市裕溪河综合治理工程（河道清淤工程一标段）供应土方，陈斌将土方堆卸至指定场地中粮码头前800米，按综合单价15元／立方米计算，付款方式：甲方按工程量过半应付乙方工程完成部分总价的80%，土方销售中乙方每完成1万方，甲方应付乙方1万方的80%，工程结束后，结算方式按每车22立方米×单价进行一次性付清最后剩余尾款。合同签订后，陈斌自2013年12月20日至2014年12月31日向金渝公司承建巢湖市裕溪河综合治理工程（河道清淤工程一标段）提供了价值2045010元的土方，被告于2014年4月26日支付了790000元土方款给陈斌。陶国肯在结算单上签字确认。后于2015年4月19日由陶国肯以重庆金渝公司巢湖裕溪河综合治理工程项目部名义出具欠条一份，确认欠到陈斌货款1255010元。因催要款项未果，陈斌诉至法院，请求判令：陶国肯、金渝公司立即给付陈斌土方款1255010元及逾期付款利息（自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款清之日）。原审法院另认定，该院（2015）巢民二初字第00422号民事判决书中已认定陶国肯为金渝公司该工程现场实际负责人，该判决书现已生效。原审法院审理后认为：本案争议的焦点为：
一、本案的案由是否是承揽合同。本案中《土方协议》中约定陈斌向金渝公司承建的巢湖市裕溪河综合治理工程（河道清淤工程一标段）供应土方，陈斌将土方堆卸至指定场地中粮码头前800米，根据《中华人民共和国合同法》第251条第1款之规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。故《土方协议》符合承揽合同的性质，金渝公司辩称该协议系建设工程施工合同，该院不予采纳。
二、陈斌与陶国肯签订的协议应由谁承担给付责任。本案诉争的工程为金渝公司承建，陶国肯为金渝公司该工程的现场实际负责人，陶国肯在与陈斌的协议上签字，且陈斌已提供证据证明其将土方送至金渝公司承建的巢湖市裕溪河综合治理工程（河道清淤工程一标段）上，故陈斌有理由相信陶国肯是代理金渝公司与其签订协议，金渝公司应对所欠货款承担给付责任。陶国肯为金渝公司的该工程的现场实际负责人，故对外应该由金渝公司承担责任，陶国肯在本案中不承担给付责任。
三、货款数量如何确定。陈斌已实际履行了合同义务，金渝公司也未提供证据证明其涉案工程的土方不是陈斌所送；另陶国肯在供货结算单上的签字确认行为应属于代表金渝公司的职务行为，金渝公司差欠陈斌货款总数1255010元属实。
四、陈斌主张逾期利息是否有依据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案双方签订的《土方协议》中约定“工程结束后，结算方式按每车22立方米×单价进行一次性付清最后剩余尾款”，陈斌为金渝公司供应土方的最后时间为2014年12月30日，后双方进行结算并于2015年4月19日由陶国肯出具欠条确认，金渝公司应自2015年4月19日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率支付陈斌逾期付款利息。据此，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百五十九条、第二百五十一条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：
一、重庆金渝建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付陈斌货款1255010元及逾期利息（利息以货款1255010元为本金自2015年4月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至本判决确定的给付之日止）。
二、驳回陈斌的其他诉讼请求。金渝公司上诉称：
一、金渝公司与陈斌之间并未签订土方协议，系陶国肯个人与陈斌签订，合同也实际未与金渝公司履行。原审法院认定陶国肯系代表金渝公司行使职务行为，在本案中不承担给付责任明显不公。原审对于基础事实的认定存在错误，双方存在买卖土方行为，堆卸地点不符常理。此外，原审法院以该院（2015）巢民二初字第00422号民事判决作为认定事实依据错误，该判决尚未生效。
二、原审法院适用法律错误。上诉人认为陶国肯与陈斌之间签订的合同属于建设工程施工合同，应属于无效合同。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判由陶国肯支付1255010元货款或者发回重审。
被上诉人陈斌答辩称：
一、原审法院认定事实清楚。金渝公司主体资格适格，应依法承担案涉款项支付义务。金渝公司承建案涉工程，陶国肯作为项目工程的现场负责人身份可以确认，其签约行为系代表金渝公司的职务行为。金渝公司应当依法承担合同义务，支付违约责任。承建土方运输工程及数量问题，陈斌在原审期间已经充分举证，金渝公司虽持有异议，但未提供充分证据证明土方运输工程不是陈斌所为。对此陶国肯均当庭认可。陶国肯系案涉现场的实际负责人的事实有判决予以确认。
二、本案合同系属承揽合同性质，陈斌按照指示将土方运送到指定地点并配合金渝公司施工，其行为属于承揽行为。无论案涉合同是什么性质，金渝公司都应当依法承担支付合同款项的义务。
三、金渝公司未按照约定支付工程款，应当向陈斌支付延期付款利息损失。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陶国肯答辩称：案涉工程其是现场负责人，其行为属于职务行为；案涉工程尾款应由金渝公司承担。二审审理期间，金渝公司提供如下证据：证据一、劳务分包合同，证明目的：陶国肯不是金渝公司的实际施工人，只是劳务承包人，其无权代理金渝公司对外签订合同、承认债务。证据二、质量等级签证表，证明目的：涉案工程实际土方量84000方。陈斌、陶国肯串通虚构土方用量企图利用虚假诉讼达到非法目的的事实。证据三、《民工工资保障承诺书》、《商品混凝土买卖合同》《挖机租赁协议》《钢材购销协议》、安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民二初字第00423号民事判决书，证明目的：陶国肯为广西华南建设集团有限公司巢湖市报书河、石茨河项目工程实际负责人；陶国肯同时段以多重身份出现，其与权利人所签订的工程供材合同不构成对于金渝公司的代理或职务行为；陶国肯是完全民事行为能力人，在建筑市场上与其他主体发生合同关系；周选云是广西华南项目部人员非金渝公司项目部人员；陶国肯、周选云无权代表金渝公司对外签约、承认债务以及进行工程材料供货结算。证据四、《广西华南项目部人员工资表》、《项目部材料供货结算单》，证明目的：孙礼明是广西华南项目部人员，岗位为现场负责；陶东阳岗位为施工员、周选云岗位为主办会计，上述人员均为广西华南项目部人员非金渝公司工程项目部人员，无权代表金渝公司对外进行工程材料供货结算并出具结算单。陈斌质证意见为：
一、金渝公司提供的证据不是新证据。
二、劳务合同与本案无关联性，属于内部合同，不能明确证明陶国肯不是金渝公司员工，并且在合同中注明陶国肯必须填写金渝公司，说明陶国肯对外发生材料、款项、发票行为是以金渝公司名义进行。
三、质量等级签证表未提交原件核对，该签证表是验收过程中使用的，不能发映出工程量问题。
四、以上涉及广西华南公司的证据与本案无关联性；证据中的判决书亦确定并非陶国肯本人承担责任；工资表来源不清，工资表是陶国肯签署的，但是工资是公司发放，所以应由公司承担责任。陶国肯在审理过程中发表质证意见为：金渝公司提供的证据是逾期证据，与本案无关联性；对承诺书、合同书、判决书、工资表、供货结算单的真实性认可。陈斌二审期间提供如下证据：证据一、（2016）皖01民终791号民事判决书，证明目的：该判决确认了陶国肯是金渝公司案涉工地现场负责人的事实，对于陶国肯代表金渝公司予以确认；金渝公司在该案中提交了其与陶国肯的劳务分包协议书，该判决未予采信。证据二、巢湖市建设工程环境卫生管理及车辆运输交通安全责任书，证明目的：该责任书认定了金渝公司承建工地的事实。金渝公司质证意见为：对于证据一的真实性、合法性无异议，但与本案无关联性。证据二、缺乏相关人员签字，不能作为证据使用。陶国肯未发表质证意见。
经审理查明：在原审法院审理的（2015）巢民二初字第00422号民事案件中，确认了本案讼争工程为金渝公司承建、陶国肯为案涉工程现场实际负责人的事实，该案宣判后，金渝公司不服判决上诉至本院，本院审理后作出（2016）皖01民终791号民事判决，判决结果为驳回上诉、维持原判。现该判决已发生法律效力。对于原审判决认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为：根据案涉的土方协议的名称和内容，其反映出的陈斌与金渝公司双方的权利义务特征不符合建设工程施工合同法律关系特征，金渝公司关于原审法院认定法律关系错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。陶国肯系金渝公司案涉工程的现场实际负责人的事实已经法院生效文书予以确认。从案涉合同的履行情况来看，陶国肯作为案涉工程的现场实际负责人与陈斌签订了案涉合同，陈斌在本案中亦提供证据证明其向金渝公司承建的工地实际运送了土方，此后陶国肯代表金渝公司对于相关工程价款进行决算并以项目部的名义出具欠条，陈斌有理由相信陶国肯的行为能够代表金渝公司，据此陈斌要求金渝公司承担支付工程款的法律后果符合法律规定。金渝公司上诉对于陈斌实际履行的土方量提出异议，但根据其提供的质量签证表的内容并不能反映陈斌实际完成的土方量，不足以否定陈斌与陶国肯结算的效力，亦不能证明陈斌与陶国肯存在串通的行为，故对于金渝公司的该项意见，本院不予采信。综上，上诉人的上诉主张，因缺乏证据证实，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）、第一百七十四条的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费16096元，由上诉人重庆金渝建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 沈静
审判员 王莉
二〇一六年七月二十八日
书记员 罗晶附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 搜索“”