陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终5887号上诉人（原审原告）周毅，陕西诺尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）西安市灞桥区刘利足浴会所，住所地西安市灞桥区纺一路东江名苑。经营者刘荣利，西安市灞桥区刘利足浴会所经营者。委托代理人王占余，西安市灞桥区刘利足浴会所员工。
上诉人周毅因与被上诉人西安市灞桥区刘利足浴会所（以下简称刘利足浴会所）合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2015)灞民初字第02258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。周毅原审诉称，2015年5月19日，周毅和原持卡人持足浴卡到刘利足浴会所店里告知该卡转由周毅继续使用。刘利足浴会所称随便使用。周毅准备离开时，刘利足浴会所说限期在一个月内用完，一个月后就不能用了。因买卡时刘利足浴会所承诺不限期限，用完为止，周毅当即提出异议。刘利足浴会所称现在认就不错了，一个月用不完就不认。刘利足浴会所的行为显然违背了卖卡时的承诺。周毅随后向西安市工商管理局灞桥分局纺织城工商所投诉。经工商所调查周毅投诉属实后，周毅要求刘利足浴会所退赔3600元，刘利足浴会所拒绝。消费者权益保护法规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。西安市保护消费者合法权益条例第十三条将作出承诺而不履行的行为规定为欺诈行为。根据事实和法律规定，刘利足浴会所的行为显属欺诈。为保护周毅的合法权益不被侵犯，请求：1、判令刘利足浴会所向周毅退还足浴服务费900元。2、判令刘利足浴会所向周毅赔偿2700元。3、刘利足浴会所承担全部诉讼费用和其他费用。刘利足浴会所辩称，足浴卡的原持有人为陈郁，是陈郁2012年11月19日花600元所办2013年以后办的卡是900元30次。办卡时其对每个办卡的人都说过，一个月为一个疗程，啥时间用完没有限制。2015年5月19日，周毅和陈郁一起到店里，陈郁说把她的卡交给周毅消费，其表示同意，并说我们认卡，谁来消费都行，最好一个月内消费完。话还没有说完，周毅说不和我们说了，就拉着陈郁走了。后来在工商所，其表示所里咋处理、其咋认，现在工商所也没有处理。不同意周毅的诉讼请求。原审法院
经审理查明，2012年11月19日陈郁在西安市灞桥区刘利足浴会所办30次足浴卡一张，消费期限无限制，陈郁已陆续足浴消费12次。2015年5月19日，周毅和陈郁一起到西安市灞桥区刘利足浴会所，陈郁表示要把她的卡交由周毅消费，会所经营者刘荣利表示同意，并表示最好一个月内消费完，刘荣利“最好一个月内消费完”的表示为周毅不满。嗣后周毅以西安市灞桥区刘利足浴会所要求其在1个月消费完、否则就不能再用的行为违背了办卡时的承诺、侵犯了消费者的合法权利为由，向西安市工商管理局灞桥分局纺织城工商所投诉，因周毅拒绝调解，西安市工商管理局灞桥分局纺织城工商所决定终止调解。之后周毅诉至法院。审理中，周毅称足浴卡转让时刘利足浴会所说足浴卡限期在一个月内用完，一个月后就不能用了。刘利足浴会所否认其曾有上述说法。对此，周毅未能提交相关证据。
本院认为，陈郁在刘利足浴会所处办理足浴消费卡后，双方的服务合同关系成立，该行为是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，应为有效，双方均应按约履行。后陈郁将足浴卡转让给周毅，刘利足浴会所亦表示同意，予以认可。足浴卡转让后，周毅、刘利足浴会所之间的权利义务应按陈郁与刘利足浴会所的约定继续履行。周毅称在足浴卡转让时刘利足浴会所限制了其消费时间，对此刘利足浴会所予以否认，周毅又未能提交相关证据，且现尚无证据证明刘利足浴会所因违约致该服务合同不能履行，故周毅要求刘利足浴会所退还足浴服务费900元并赔偿损失2700元，无事实及法律依据，依法不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、驳回原告周毅要求被告西安市灞桥区刘利足浴会所退还足浴服务费900元的诉讼请求。
二、驳回原告周毅要求被告西安市灞桥区刘利足浴会所赔偿损失2700元的诉讼请求。一审案件受理费50元，周毅已预交，由周毅负担。宣判后，周毅不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实部分错误，一审判决称“
经审理查明……会所经营者刘荣利……并表示最好一个月内消费完，刘荣利‘最好一个月内消费完’表示为周毅不满”与事实不符，事实是当时刘荣利的丈夫称限期在一个月内用完后，周毅当即提出异议，说办卡时没有约定期限，还有18次，咋可能在一个月内用完，刘荣利的丈夫称现在认就不错了，一个月用不完就不认，周毅随即与其发生争执后离开；刘利足浴会所在一审庭审时称办卡时均建议在一个月内用完与事实不符，一个月的工作日只有20天左右，那么一张30次的卡怎么可能在一个月内消费完？按刘利足浴会所的说法，消费者只能一个月内天天到刘利足浴会所处消费才能用完这张卡，从常理上讲，正常消费者不可能出现如此频繁的消费行为，刘利足浴会所怎么可能对包括原告在内的所有消费者做出如此建议？周毅及家人就曾办卡在刘利足浴会所处消费2年多，也从未听过其有建议一个月内用完的说法。其说法与逻辑和日常生活经验不符，一审判决认定此部分事实违背生活常识，显属错误；一审判决认定事实部分不清，一审开庭时，周毅要求刘利足浴会所出示其拥有××技师”相关资质证明，否则依然属于虚假宣传的欺诈行为，刘利足浴会所始终不能出示，第二次开庭完毕后其在笔录上签字时突然声称可以在次日把资质证明拿来，周毅当即声明早已过举证期限，提出异议，但一审判决对此部分只字未提，不符合民诉法的立法精神；一审判决依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第二条之规定，属适用法律错误，2015年2月4日起施行的《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和第九十一条除与证据规定第二条一样的内容外均增加了新的条款，内容为“但法律另有规定的除外”，新法效力应高于旧法，本案是周毅的权益受到侵害后依照相关消费者权益保护法律法规提起的欺诈赔偿之诉，依照民诉解释第一百零九条“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明……人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，本案中，一审法院依然按照旧法要求做为消费者的周毅承担高的证明义务并承担不利后果的做法显然与新法不符。请求：撤销原判，改判或发回重审一、二审诉讼费由刘利足浴会所承担。刘利足浴会所辩称，卡是陈郁在2012年11月，三十次是一个疗程按摩，当时陈郁陆续按摩了12次，还剩18次，到2015年4月周毅要求用这个卡按摩，我们要求必须持卡按摩；到2015年5月19日周毅与陈郁一起到店里，陈郁将卡交给周毅使用，我当时同意，且给周毅说最好一个月内消费完，到现在我还承认这个卡；关于执业资格，在一审时我们已经提交，一审法官也已经核实，不同意周毅的上诉请求。本院
经审理查明，原审判决查明事实属实。
本院认为，涉案足浴卡系案外人陈郁于2012年11月19日在刘利足浴会所购买，2015年5月19日在刘利足浴会所，陈郁表示要把她的卡交由周毅消费，会所经营者刘荣利表示同意，持足浴卡与刘利足浴会所建立合同关系的相对方由陈郁变更为周毅。周毅诉称在足浴卡转让时刘利足浴会所限制了其消费时间，对此刘利足浴会所予以否认，周毅对其主张的事实负有举证证明的责任；对此，周毅除其陈述外未能提供证据证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。周毅要求刘利足浴会所退还足浴服务费900元并赔偿损失2700元，依据不足，原审法院根据审查情况判决不予支持，并无不当。据此，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，周毅已预交，由周毅负担。本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
代理
审判员 师 婷
代理
审判员 同江龙
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 邢尖尖 微信公众号“”