甘肃省酒泉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘09民终642号上诉人（原审被告）刘某甲，男，汉族。委托代理人刘某乙，男，汉族。系刘某甲弟弟。被上诉人（原审原告）崔某，男，汉族。
上诉人刘某甲因租赁合同纠纷一案，不服敦煌市人民法院(2016)甘0982民初469号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某甲的委托代理人刘某乙，被上诉人崔某，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2015年8月，被告刘某甲将其所有的位于甘肃省敦煌市转渠口镇的出租房向外发布租赁信息，原告崔某得知后，双方就房屋租赁事宜进行协商，约定被告刘某甲所出租的房屋由原告崔某租用，每年租赁费5000元。2015年8月28日，被告刘某甲因子女就学收取原告崔某10000元，并出具收条，载明“收条，今收到崔某现金壹万元整（10000元），收款人刘某甲，2015年8月28日”。2015年12月4日，原告崔某短信告知被告刘某甲，其在敦煌市龙德盛市场又租赁门面房一间，要求解除租赁合同并退还10000元租金，双方协商未果，原告遂诉至法院。原审认为，原告崔某与被告刘某甲的租赁合同，经双方自愿协商一致，合法有效。双方达成一致意见后，仅于2015年8月28日被告刘某甲向原告崔某收取10000元房租，而后原告崔某于2015年12月4日明确表示解除租赁合同并要求退还预交租金。根据合同法规定，租赁期限6个月以上的应当采用书面形式，当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁，不定期租赁合同当事人可以随时解除合同，原被告口头约定租赁期限超过六个月，而未签订书面合同，双方均可以随时解除合同，现原告要求解除租赁合同，于法有据，本院予以确认。房屋租赁合同为诺成合同，自双方达成一致意见即成立生效，虽然原告未实际使用房屋，但应当承担解除合同给被告造成的损失，原告解除合同给被告造成的损失为房屋租金，庭审中原被告双方均认可10000元为两年的租金，自2015年8月25日原告向被告交纳租金至2015年12月4日原告明确提出解除合同期间的房屋租金损失1356元（5000元÷365天×99天）应当由原告予以承担，剩余8644元预交租赁费被告应予以退还。被告辩解继续履行合同租金不予退还，于法无据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百一十五条、第二百三十二条之规定，判决：
一、被告刘某甲退还原告崔某预交租赁费8644元，限于本判决生效后十日内履行。
二、驳回原告崔某其他诉讼请求。宣判后，被告刘某甲不服，上诉称：
一、原审认定事实错误。2015年8月，崔某得知上诉人有铺面出租后找到上诉人，双方谈妥租期4年，每年租金5000元，上诉人拿着合同让崔某签订，崔某看到要一次性付清4年房租，提出两年付一次房租，上诉人要求崔某一次付清房租，崔某让上诉人等几天给答复。后经催促，崔说农忙暂不用铺面，农活忙完过去装潢使用，先按合同约定交上前两年房租10000元把铺面留给他。后上诉人多次催促崔某将剩余租金和合同拿过来，崔以活忙推托，直到12月4日崔发来短信“刘哥，我在龙德盛批发市场又看了个门面，咋办”，上诉人认为崔某违约解除合同，要求面谈。面谈时，崔某提出10000元是上诉人的借款，要求还款，不存在租房的事情。
二、原审适用法律错误。原审未就上诉人拒不交房的事由查清，无证据证明刘某甲违约。崔某并未提出要求解除合同，原审法院认定“原告要求解除租赁合同，于法有据”错误，且即使法院判决解除合同，对给刘某甲造成的房租损失也应计算到判决生效之日。崔某应赔偿刘某甲房屋空置期间的损失。
三、在本案审理前，崔某以同原告、同被告、同诉讼请求提起诉讼，且已开庭但未判决的情况下，又起诉，有违“一事不再理的原则”。请求：驳回被上诉人崔某的诉讼请求。
被上诉人崔某答辩称：我们没有租赁合同，我们只是口头议了一下。当时上诉人说需要钱我就借了1万元，并说明如果要是达成租赁协议就冲抵房租，如果达不成就是借款。钱是我借朋友的，让刘某甲自己去取的。我以借款起诉，法院说办不成，让我以租赁合同起诉。经查，2015年12月29日，崔某曾就本案所涉10000元起诉刘某甲，又以搜集证据为由于2016年3月15日撤回起诉。二审查明的事实与原审查明的事实无异，并有收条、短信照片及当事人陈述佐证。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；”上诉人刘某甲认为其与被上诉人之间的租赁合同成立，就有义务提供证据证明自己的主张，经过一、二审开庭审理，刘某甲并未提供任何证据证明双方就有关房屋租赁的租金交纳时间及方式、租赁期间的起始时间、违约责任等事宜达成合意，并且客观上房屋并未交付，故其主张租赁合同成立并生效并以此为由主张从崔某处取得的10000元系租金的证据不足，故该款应向崔某返还。由于崔某于2015年12月已明确表示不租赁上诉人的房屋，故上诉人主张房租损失应计算到判决生效之日的理由不能成立。因崔某已对前一案撤回起诉，本案不属于重复诉讼。上诉人刘某甲称崔某应赔偿房屋空置期间的损失，该请求属于上诉人二审增加的诉讼请求，本案不作审理。综上，原审认定双方当事人之间的租赁合同成立生效的证据不足，应予纠正，但判处恰当，应予维持，上诉人上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条、第三百三十四条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘某甲承担。本判决为终审判决。
审 判 长 赵 丽
审 判 员 崔莉娟
代理
审判员 胡国丽
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 侯学聪 微信公众号“”