江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终801号上诉人（原审原告）朱建友，个体户。上诉人（原审被告）李维忠，农民。委托代理人张宏圣，睢宁县群星法律服务所法律工作者。
上诉人朱建友与上诉人李维忠建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院(2015)睢民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人朱建友，被上诉人李维忠的委托代理人张宏圣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱建友原审诉称：2013年沙集翻水站一站机房外墙需维修，做成真石漆。该工程由江苏明通建设工程有限公司承包，该公司又转包给李维忠。后经沙克修介绍，该工程由朱建友包工包料完成。当时双方口头约定外墙60元/㎡、内墙13元/㎡及其他附属工程，总计工程款15万元，李维忠已付10万元。余款经多次催要未果，故提起诉讼，请求判令李维忠给付工程款5万元，并由李维忠负担本案的诉讼费用。李维忠原审辩称：对朱建友在沙集闸站管理所的真石漆及内墙乳胶漆施工的事实无异议，但是朱建友没有按照其与李维忠的约定进行施工，造成部分墙面乳胶漆脱落，副厂房北侧的伸缩缝贯通开裂；李维忠接到沙集闸站管理所的通知后及时告知朱建友要求其进行整改，因朱建友没有进行整改，李维忠为整改该工程花去7800元，该部分费用应由朱建友承担；朱建友要求李维忠支付工程款5万元无事实依据，双方约定外墙真石漆为60元/㎡是事实，但内墙乳胶漆约定的是7元/㎡，并非13元/㎡。综上，由于朱建友的施工没有经过验收合格，其要求支付工程款不符合约定条件，请求驳回朱建友的诉讼请求。原审审理查明：2013年10月17日，案外人江苏明通建设工程有限公司中标江苏省沙集闸站管理所的沙集闸站主副厂房维修改造工程。2013年10月18日，江苏省沙集闸站管理所与江苏明通建设工程有限公司签订《沙集闸站主副厂房维修改造工程施工合同》，双方约定施工范围：清除主厂房外墙墙面基层，刷涂真石漆墙面，更换主厂房东西大门，增设主厂房值班室门厅，拆除副厂房东西两侧墙体并实心砖重新砌筑，更换副厂房北侧窗户，更换原东、西大门等；合同另约定其他详细内容。此后，江苏明通建设工程有限公司将上述施工范围中的油漆工程分包给李维忠施工；双方未订立书面施工合同，口头约定真石漆单价为90元/㎡、内墙乳胶漆单价为13元/㎡，工程需符合质量标准，价款在工程验收合格后结清。2013年12月份，朱建友经案外人沙克修介绍自李维忠处承揽了涉案的真石漆及内墙乳胶漆等工程，承包方式为包工包料。双方未签订书面施工合同，口头约定外墙真石漆单价为60元/㎡；关于内墙乳胶漆的价款，朱建友主张是13元/㎡，李维忠则认为是7元/㎡，但双方均未提供证据证明。庭审中，李维忠对朱建友所施工的以下工程予以认可：主、副厂房，新建门厅外墙真石漆；副厂房北面（只有梁柱），东、西山墙的内墙乳胶漆；新建门厅除去天棚以外的其他墙面的内墙乳胶漆；主厂房南墙外墙安装5根落水管（材料由李维忠提供）。诉讼过程中，朱建友向法院提出鉴定申请：1、主副厂房及新建门厅外墙真石漆的实际面积；2、副厂房北面及东、西山墙的内墙乳胶漆面积及施工的材料费、人工费；3、主厂房南外墙安装5根落水管的人工费；4、新建门厅除去天鹏以外的其他墙面的内墙乳胶漆面积及施工的材料费、人工费。法院依法启动鉴定程序，并依法委托徐州市建设工程监理有限公司进行鉴定。2015年9月25日，徐州市建设工程监理有限公司出具徐建基鉴字（2015）第001号司法鉴定报告，该鉴定结果为：1、主副厂房及新建门厅外墙真石漆的鉴定面积为2131.84㎡；2、副厂房北面及东、西山墙的内墙乳胶漆鉴定面积为341.50㎡，施工的材料费、人工费合计为4210.70元；3、主厂房南墙外墙安装五根落水管的人工费为190.28元；4、新建门厅除去天棚以外的其他墙面的内墙乳胶漆鉴定面积为137.82㎡；施工的材料费、人工费合计1693.90元。此次鉴定，朱建友支付鉴定费3000元。另查明，涉案工程于2013年12月施工，2014年3月竣工。此后，涉案工程竣工后经验收合格，并已投入使用。李维忠已付朱建友工程款10万元，因朱建友向李维忠索要尚欠工程款未果，遂使成讼。原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。案外人江苏明通建设工程有限公司将涉案工程分包给没有施工资质的李维忠，其与李维忠之间的施工合同因违反法律规定，应认定为无效合同。李维忠又将其所承揽的工程转包给同样没有施工资质的朱建友，双方之间的建设工程施工合同同样因违反法律规定而应认定无效，该施工合同自始没有法律约束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，即是将劳动和建筑材料物化于建筑产品的过程，在朱建友已按分包合同完成涉案工程，且交付使用的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。朱建友对其所施工的工程量及价款进行鉴定，且已经徐州市建设工程监理有限公司鉴定作出结论，法院采信该鉴定结论。依据该鉴定结论，朱建友所施工工程的工程价款为134005.28元（2131.84㎡×60元/㎡+4210.70元+190.28元+1693.90元），扣减李维忠已付的10万元，李维忠尚欠朱建友34005.28元。关于李维忠辩称其因整改朱建友所施工的工程支付7800元，并提供施工协议书、收条证明其主张。朱建友对协议书、收条的真实性均不予认可。法院认为，李维忠提供的协议书、收条的真实性，朱建友不予认可，李维忠又未提供充分的证据证明其主张；就李维忠主张的维修费，法院不予理涉。待李维忠有充分的证据后可另行主张。综上，遂判决：
一、李维忠于判决生效后十日内给付朱建友工程价款34005.28元；
二、驳回朱建友的其他诉讼请求。朱建友不服上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审；
二、二审案件受理费由李维忠负担。理由如下：1、鉴定过程中，鉴定机构未能按照实际面积进行测量；2、鉴定报告中依据（2004）《江苏省建筑与装饰工程计价表》是错误的，涉案工程于2014年4月施工完成，因此应当依据（2014）《江苏省建筑与安装工程计价表》。针对朱建友的上诉请求，李维忠辩称：1、朱建友认为面积与实际不符，但是徐州市建设工程监理有限公司的工作人员两次到现场进行测量，而且双方当事人均在场，鉴定人员也到庭进行质证，面积应当以鉴定机构确认的面积为准。2、关于工程的计价表，鉴定人员按照2004年标准鉴定也是正确的，当时新的标准并未出台。综上，朱建友的上诉理由是不能成立的。李维忠不服上述民事判决，向本院提起上诉称：请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。理由如下：朱建友施工存在严重质量问题，整改费用7800元应从工程款中扣除；鉴定费用3000元应由朱建友负担。针对李维忠的上诉请求，朱建友辩称：鉴定费用不应该由我承担，应由李维忠承担；整改费用跟我没有关系，在施工中因为天气的恶劣，我给李维忠说了不适合施工，如果造成后果我不承担。综上，请求驳回李维忠的上诉请求。二审期间李维忠向法庭提供证人孙某出庭作证，证明孙某对涉案工程进行了修补整改，李维忠向其支付维修费7800元。朱建友质证认为施工过程因气候恶劣造成质量问题，其已向李维忠提出过，但李维忠要求继续施工，对于维修费用不应承担。李维忠口头通知过进行维修，但因维修费用未能谈成。李维忠质证认为朱建友施工存在质量问题，应当扣除维修费用。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案的争议焦点为：1、鉴定报告所确定的工程量以及适用（2004）《江苏省建筑与安装工程计价表》是否适当，2、李维忠所主张的7800元维修费用应否从工程款中予以扣除。
本院认为：
一、关于鉴定报告所确定的工程量以及适用（2004版）《江苏省建筑与安装工程计价表》是否适当的问题。针对朱建友对鉴定报告提出的意见，鉴定机构人员在原审时已经出庭进行说明。二审期间，鉴定机构又向二审法院进行了书面回复。关于工程量的问题，鉴定机构表明因涉案工程无施工图纸及任何现场施工图纸或施工说明，内、外墙粉刷工程量是鉴定机构工作人员现场根据当事人的介绍用尺子丈量出来的数据。对此
本院认为，鉴定机构现场测量时，双方当事人均在场。同时鉴定机构对于朱建友提出的异议，亦做了解释与说明，而朱建友对其异议也未提供充分的证据予以证明，因此朱建友对于鉴定报告中工程量提出的异议，本院不予支持。关于适用（2004版）《江苏省建筑与安装工程计价表》是否适当的问题，鉴定机构表明根据江苏省住房和城乡建设厅文件苏建价【2014】216号，《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版）自2014年7月1日起开始执行，而涉案工程是双方当事人于2013年12月口头达成施工协议，不应适用《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014版），而应适用适用（2004版）《江苏省建筑与安装工程计价表》。对于鉴定机构的该解释，朱建友未再提出异议，本院依法予以采信。
二、关于李维忠所主张的7800元维修费用应否从工程款中予以扣除的问题。李维忠主张朱建友施工质量存在问题，但是朱建友辩称因气候恶劣原因造成，而非其施工造成。对此
本院认为，对于施工质量问题产生的原因，双方当事人均未能提供证据予以证明，同时考虑到涉案工程施工的期间正处于冬季，因此对于李维忠所主张的7800元维修整改费用，本院依法不予支持。关于鉴定费负担的问题，诉讼费、鉴定费原则上是由败诉方负担。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费、鉴定费用数额。因此原审法院根据诉讼结果以及案件的具体情况决定本案当事人各自负担的诉讼费、鉴定费，并无不当。综上，朱建友与李维忠的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判决。朱建友交纳二审案件受理费200元，李维忠交纳二审案件受理费650元，共计850元，由朱建友负担200元，李维忠负担650元。本裁定为终审裁定。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理
审判员 崔金城
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 宗 正 关注公众号“”