上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）沪02民终5195号上诉人(原审被告)上海雄振建筑安装工程有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人周颖，总经理。委托代理人陈洪明，上海达隆律师事务所律师。委托代理人陈宇，上海达隆律师事务所律师。被上诉人(原审原告)开利泵业(集团)有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人李建飞，董事长。委托代理人马辉。上诉人上海雄振建筑安装工程有限公司(以下简称“雄振公司”)因与被上诉人开利泵业(集团)有限公司(以下简称“开利公司”)买卖合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2016)沪0118民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院
经审理查明，2013年9月30日，开利公司、雄振公司签订《购销合同》一份，雄振公司向开利公司采购恒温水箱循环泵、强制循环泵、缸套水循环泵等设备，合同总金额为人民币(以下币种均为人民币)75万元。合同约定的结算方式为，合同签订之日预付款为总价的20%，货到现场一个月内付至总价的80%，余下15%待安装结束后付款(货到现场3个月内)，余5%质保金到期后10个工作日内支付。合同约定的违约责任为，雄振公司逾期付款则每天加收未付货款万分之五的违约金，开利公司逾期交货则按每天未交货物总价的万分之五承担罚金。2013年10月17日，开利公司、雄振公司签订《合同补充协议》及《补充协议附件》一份，约定变更《购销合同》项下部分设备(序号为271、284、285、286、287、288、291、292)的设计要求。双方其他约定不变，但是合同总金额变更为807,600元。合同签订后，开利公司开始向雄振公司供货。2013年12月17日，开利公司对已到货产品调试完毕。同年12月20日，开利公司将最后一批货物三台循环泵送至雄振公司处。雄振公司分别于2013年10月10日、2014年1月27日和2014年5月16日通过银行转账及支票方式向开利公司支付货款15万元、10万元和517,220元。2015年12月7日，开利公司向雄振公司发送《质保金到期函》一份，通知雄振公司根据双方签订的《购销合同》第七条“质保金从到货之日起计算二年”的约定，2015年12月20日质保金40,380元到期，要求雄振公司按照合同约定付款。嗣后，雄振公司未支付钱款，故开利公司诉至法院，请求判令：1、雄振公司支付质保金40,380元；2、雄振公司支付逾期付款违约金，计算方式如下：第一部分违约金为22,576.56元(以396,080元为基数，按每日万分之五利率，从2014年1月21日计算至同年5月16日共114天)，第二部分违约金为8,964.36元(以121,140元为基数，按每日万分之五利率，从2013年12月18日计算至2014年5月6日共148天)，第三部分违约金，以40,380元为基数，从2015年12月21日起计算至判决生效之日止，利率按每日万分之五计付。原审法院另查明，开利公司于2014年4月24日诉至原审法院，要求雄振公司支付货款，后开利公司以雄振公司已支付到期货款为由，申请撤回起诉，原审法院予以准许并出具(2014)青民二(商)初字第624号(以下简称“624号案件”)《民事裁定书》。原审法院经审理后认为，本案双方争议焦点为开利公司是否按约提供了两台价值6,656元的强制循环泵。雄振公司主张，2013年12月17日调试的产品中并没有系争的两台强制循环泵，开利公司至今也未履行交货义务。开利公司主张，两台总价值6,656元的强制循环泵已经交付雄振公司并调试完毕，为此开利公司提供含系争两台强制循环泵的《产品调试回复单》原件一份。经庭审质证，雄振公司认可《产品调试回复单》上该公司员工签名的真实性，但不认可证据的真实性，认为调试内容中记载的最后一行即系争两台强制循环泵是开利公司事后另行添加上去的，因为该调试内容都是开利公司处工作人员写的，故没有鉴定的必要，该份证据不能证明开利公司所称的两台强制循环泵已经完成送货的事实。根据一审庭审确认的事实，原审法院认为，开利公司、雄振公司双方于2013年9月30日签订的《购销合同》系双方当事人在自愿、平等基础上订立，反映了双方当事人的真实意思表示，应确认为合法、有效，对双方当事人具有法律约束力。现本案的争议焦点在于两台强制循环泵是否完成送货，原审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。雄振公司虽主张开利公司提供的调试回复单上最后一行是事后另行添加的，涉案的两台强制循环泵未送货也未调试，但雄振公司确认调试单上签名的真实性，又不要求对其主张的添加内容进行司法鉴定，故对雄振公司的抗辩原审法院难以采纳。开利公司、雄振公司双方签订的《购销合同》对结算方式、违约责任等均进行了明确约定，雄振公司主张在624号案件中开利公司已经放弃对其逾期付款责任的追究，开利公司对此予以否认，雄振公司也未提供其他证据证明其主张，因该抗辩意见缺乏事实和法律依据，原审法院难以采纳。雄振公司对开利公司的违约金主张不予认可，但对违约金的计算方式未提出异议。原审法院认为，开利公司主张的第一部分违约金计算方式并无不当，原审法院予以确认。就第二部分违约金的计算方式，开利公司未提供2013年12月20日送货产品的安装调试情况，无法证明安装完毕时间，根据开利公司、雄振公司双方签订的《购销合同》第四条“余下15%待安装结束后付款(货到现场3个月内)”，故原审法院对该部分违约金起算时间调整为2014年3月21日。就第三部分违约金的计算方式，根据合同第四条“余5%质保金到期后10个工作日内支付”、第七条“质保金从到货之日起计算二年”，故原审法院对该部分违约金起算时间调整为2016年1月5日。原审法院据此作出判决：
一、雄振公司于判决生效之日起十日内支付开利公司质保金40,380元；
二、雄振公司于判决生效之日起十日内偿付开利公司逾期付款违约金(以396,080元为本金，自2014年1月21日起计算至同年5月16日止；以121,140元为本金，自2014年3月21日起计算至2014年5月6日止；以40,380元为本金，自2016年1月5日起计算至判决生效之日止，均按每日万分之五利率计付)。一审案件受理费1,458.70元，减半收取计729.35元，由雄振公司负担。原审判决后，上诉人雄振公司不服，向本院提起上诉称：1、被上诉人开利公司至今未交付两台价值合计6,656元的强制循环泵，开利公司提交的《产品调试回复单》不能替代送货单，无法证明该公司已经履行了上述两台货物的交付义务；2、开利公司在撤回624号案件诉讼时，已经明确放弃违约金，故开利公司在本案中无权主张违约金中的第一、第二部分。故上诉请求撤回原审判决，发回重审。
被上诉人开利公司答辩称：1、《产品调试回复单》能够证明该公司已经依约交付了两台价值合计6,656元的强制循环泵；2、624号案件撤诉时，上诉人雄振公司仅支付了货款本金517,220元，开利公司明确表示不放弃主张违约金的权利，所以有权在本案中要求雄振公司支付违约金。故同意原审判决，要求维持原判。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院另查明以下事实：在624号案件中，开利公司诉请要求雄振公司支付货款517,220元，并依约支付违约金，违约金的基数、起算点、利率与本案中开利公司主张的第一、第二部分违约金相同。2014年5月15日，开利公司委托代理人马辉与雄振公司委托代理人朱建勋在法院组织下进行谈话，形成《谈话笔录》一份，根据笔录内容显示，雄振公司认可未付货款517,220元，雄振公司当庭交付开利公司票面金额为517,220元的支票一张，并要求开利公司撤诉，马辉表示“因为双方还存在违约金问题，经请示领导，现暂不主张违约金，但保留向被告主张逾期付款的违约金的诉权。现同意撤诉。”雄振公司对此未提出异议。原审法院遂于当日作出民事裁定书，准许开利公司撤诉。本案的争议焦点：
一、被上诉人开利公司是否向上诉人雄振公司交付了系争两台强制循环泵；
二、开利公司是否有权主张针对雄振公司前期所欠货款产生的违约金。针对第一个争议焦点，
本院认为，开利公司提交的《产品调试回复单》能够证明其已履行了系争两台强制循环泵的交付义务，雄振公司已足额支付了包括系争两台强制循环泵在内的货款本金，也未举证证明在诉讼前就未交货向开利公司提出过异议，况且在624号案件《谈话笔录》中，雄振公司陈述的未付款理由中亦未提及未交货，故雄振公司辩称开利公司未交付系争两台强制循环泵的意见，欠缺事实依据，本院不予采信。针对第二个争议焦点，
本院认为，在624号案件《谈话笔录》中，开利公司明确表明撤诉但保留另行主张违约金的权利，雄振公司对此并未提出异议，且《购销合同》中对违约金进行了明确约定，违约金的计算方式并未超出法律限制，故开利公司有权在本案中主张雄振公司支付因迟延付款产生的违约金。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1,458.70元，由上诉人上海雄振建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 徐子良
审 判 员 朱志红
代理
审判员 李 洋
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 刘群燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 微信公众号“”