浙江省台州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙10行初29号原告叶芬英。委托代理人杜敏芝，浙江维人律师事务所律师。被告温岭市人民政府，住所地温岭市人民东路258号。法定代表人徐仁标，市长。应诉负责人陈曦，副市长。委托代理人朱友对，温岭市人民政府法制办公室工作人员。委托代理人罗骁，温岭市人民政府法制办公室工作人员。
原告叶芬英诉被告温岭市人民政府城建行政复议一案，向本院提起诉讼。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年4月15日和7月20日公开开庭审理了本案。原告叶芬英及其委托代理人杜敏芝、被告温岭市人民政府的应诉负责人陈曦、委托代理人朱友对、罗骁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年1月26日，被告温岭市人民政府作出温府复［2015］60号行政复议决定书，决定确认被申请人温岭市人民政府城西街道办事处（以下简称城西街道办事处）拆除申请人叶芬英的雨棚的行为违法，对申请人要求被申请人返还财物、恢复原状及支付每天5000元经营损失的行政赔偿请求不予支持。被告在法定期限内向本院提供的证据有：1、行政复议申请书，证明原告向被告提起行政复议的事实。2、行政复议受理通知书及送达回证，证明被告在复议阶段依法立案受理并将受理通知书送达给原告。3、行政复议答复书及证据清单，证明在复议阶段被申请人城西街道办事处在法定期限内作出复议答辩。4、温岭市国土局出具的证明，证明原告的雨棚系违法搭建的事实。5、照片，证明原告的雨棚系违法搭建的事实。6、行政复议决定书和送达回证，证明复议机关已依法作出行政复议决定和依法送达给原告。7、法律依据：《行政复议法》节选。
原告叶芬英诉称：自温岭水产批发市场开业来，原告一直在该市场里有照合法经营。原告门面挡风遮雨的雨棚非常漂亮美观，且距机动车的边道13米，距人行道7.5米，雨棚自身高度5.8米，原告认为该雨棚无影响美观，也无占道。雨棚是否违法违建被告没有确认的权力，应由市城管局来认定，但原告没有接到建设局、城管局的任何行政确认违规违法通知书。原告提起行政复议是要确认城西街道办事处的行为违法，但被告在复议决定里直接确认原告违法，原告认为被告的认定越权，侵犯了原告的程序上和实体上的权利。综上，请求撤销温府复［2015］60号行政复议决定书，判令被告重新依法作出行政复议。原告当庭向本院提供了照片四张作为证据，证明行政行为违法。
被告温岭市人民政府辩称：
一、行政复议决定中的不支持赔偿请求的内容不可诉，应当驳回原告的起诉。温府复［2015］60号行政复议决定书包含了确认原行政行为违法和不支持赔偿请求两部分内容，确认原行政行为违法的内容系对原告行政复议请求的支持并且原告在起诉状的事实理由中并未对该内容提出异议，从原告在起诉状的事实理由可见，原告起诉实质是对不支持赔偿请求的内容不服，属于请求部分撤销的诉讼。行政复议决定中的不支持赔偿请求的内容不可诉，理由如下：一是《行政复议法》第六条未将行政赔偿决定纳入受案范围，只是规定了附带审查，同时《国家赔偿法》第十四条第二款明确规定了不服行政赔偿决定的救济是法院诉讼而非行政复议。二是本案即使存在需要赔偿的情形，赔偿义务机关系城西街道办事处，被告在复议一并赔偿中所表达的观点不应成为诉讼标的。
二、行政复议决定中的不支持赔偿请求的内容不具有可撤销性，应当驳回原告的起诉。即使法院认为该部分内容可诉，不支持赔偿请求也不具有可撤销性，因为对于行政机关行政违法行为是否赔偿以及赔偿的数额属于法院判决的内容，不存在撤销重作。
三、行政复议决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当驳回原告的诉讼请求。被告收到原告的复议申请依法受理，在法定期间内作出温府复［2015］60号行政复议决定书并送达原告，程序合法；复议被申请人城西街道办事处实施强制拆除违反法定程序，复议机关确认拆除行为违法；同时原告的雨棚未经审批搭建，其复议要求赔偿的内容不符合《国家赔偿法》的规定，被告不予支持是正确的。综上，请求驳回原告的起诉或者驳回原告的诉讼请求。原告在庭前申请向温岭市国土局、温岭市建设局调取温岭市水产批发市场土地使用权证、建设许可证，用以证明温岭市国土局提供的证明系行政乱行为，该遮阳棚非属建筑范围，在建设许可证上载明市场店铺前面包括雨棚。本院依原告申请向温岭市国土局及温岭市建设规划局调取证据，该水产批发市场所在地块并没有土地使用权证及建设许可证，只调取了《城西街道区块供地台帐》、《关于核发村综合楼项目建设用地规划许可证的通知》及临时建设用地定点红线图。
经审理查明，原告租赁了温岭市水产批发市场的门面房，为了挡雨便于货物装卸，搭建了380厘米宽的雨棚。2015年11月24日，城西街道办事处向原告发出《通知》，要求原告自接到《通知》之日起，自行对本户经营范围内的违章建筑、乱搭乱建、乱摆放、乱贴广告、占道经营等，进行自行清理、整理，城西街道办事处将于2015年11月26日开始集中整治。原告收到《通知》后未自行拆除其商铺前的雨棚。2015年11月27日，城西街道办事处对原告的雨棚进行了拆除。
原告不服，向被告提出行政复议。被告于2015年12月10日受理后，于2016年1月26日作出温府复［2015］60号行政复议决定书。
原告仍不服，向本院提起诉讼。以上事实有行政复议申请书、行政复议受理通知书、行政复议答复书、照片、城西街道区块供地台帐、关于核发村综合楼项目建设用地规划许可证的通知及临时建设用地定点红线图等证据证实。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告叶芬英在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自搭建雨棚，该雨棚属于违法建筑，被告认定该事实并无不当。原告未在《通知》规定的期限内自行清理、整理违章建筑的，有权机关可以进行强制拆除和清理，但在进行强制拆除和清理过程中，应当遵守法定程序。城西街道办事处在未事先进行催告、也未作出强制执行决定的情况下，即对涉案雨棚予以拆除，明显违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条等规定，程序违法。被告据此确认其拆除雨棚行为违法并无不当。至于原告在申请行政复议时一并提出行政赔偿问题，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十九条第一款的规定，对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，只有对其合法权益造成损害的受害人才能取得国家赔偿的权利。因涉案雨棚系违法建筑，故该雨棚不属于赔偿范围。根据该法第三十六条第（八）项的规定，原告要求赔偿的经营损失不属于直接损失，亦不属于赔偿范围。因此，被告在行政复议决定中对原告要求赔偿的请求不予支持并无不当。被告于2015年12月10日受理原告的复议申请，经审查后于2016年1月26日作出行政复议决定，程序合法。综上，被告作出的温府复［2015］58号行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告要求撤销的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，
判决如下：驳回原告叶芬英的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告叶芬英负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省高级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省高级人民法院。在上诉期限届满之日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 徐后利
审 判 员 谢继红
代理
审判员 庞丹霞
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 王丽萍