河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终3210号
上诉人（原审被告）：田茂胜，男，1960年1月15日出生，汉族，住河北省任丘市。
委托诉讼代理人：于凤，河北东方伟业律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：张三林，男，1981年4月3日出生，汉族，住河北省任丘市。
委托诉讼代理人：李继光，河北华友律师事务所律师。
原审
被告：耿化通，男，1970年12月30日出生，汉族，住河北省任丘市。
原审
被告：张志林，男，1970年11月13日出生，汉族，住河北省任丘市。
上诉人田茂胜因与被上诉人张三林、原审被告耿化通、张志林产品销售者责任纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2015）任民初字第3014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人田茂盛及其委托诉讼代理人于凤、被上诉人张三林及其委托诉讼代理人李继光、原审被告耿化通、张志林均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人田茂胜上诉请求：
一、请求依法撤销一审判决并依法改判，驳回被上诉人张三林对上诉人田茂盛的诉讼请求；
二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人张三林燃放的鞭炮并非是上诉人出售。上诉人虽然二十年前出售过鞭炮，但是近年并没有出售鞭炮，且原审被告耿化通也没有认可出事的鞭炮是上诉人出售的，故，被上诉人没有证据证实出事的鞭炮有质量问题，也不能证实是上诉人出售的。被上诉人作为成年人，明知燃放鞭炮是违法行为且该行为存在危险，仍然燃放，故，其应当承担不利的法律后果。另，如果法院认为涉案鞭炮确是田茂胜所出售，那么误工费的标准应该按照2014年度河北省农林牧副渔的行业标准计算，而非原审法院认定的按照河北省在岗职工年平均工资进行计算。综上，一审法院判令上诉人赔偿被上诉人各项损失94653.65元缺乏事实和法律依据，请二审法院撤销原判，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张三林辩称，涉案鞭炮确实是上诉人出售的，有耿化通的指认和对上诉人的录音，且上诉人一审中认可了录音的真实性。涉案的鞭炮没有使用说明、警示标志、合格证书等，属于三无产品。依据相关法律规定，因为缺陷产品致人损害的，产品生产者应该就其产品的免责承担举证责任。上诉人没有证据证实其产品是合格的。一审法院根据各方的过错确定的责任是正确的。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。原审被告耿化通辩称，其鞭炮是从田茂盛处购买的，卖给了张志林后就已经对鞭炮失去了管理权，而且张三林受伤是因为其燃放鞭炮是操作不当造成的。另，张三林燃放鞭炮时有很多鞭炮，不能证实就是其鞭炮造成的伤害。原审被告张志林辩称，其对一审判决没有意见。被上诉人张三林向一审法院的起诉请求：判令耿化通、田茂盛、张三林连带赔偿张三林各项损失588634.37元，诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：2015年春节前，被告耿化通在被告田茂盛处购买50捆直径约9厘米、长约14厘米的“大炮”，为单个燃放，上面未印制易燃易爆危险物品警示标志、未标注燃放说明。2015年春节前数日，被告张志林到被告耿化通处购买了上述“大炮”两捆（20个）。2015年2月15日下午6时左右，被告张志林将所购买的“大炮”带至其祖坟处用于祭奠之用，原告张三林在燃放该炮时不慎将其右手毁损。原告受伤后，被送到中国人民解放军总政治部机关医院救治，诊断为：右手毁损伤。原告住院6天，出院医嘱：1、隔日换药一次，术后2周拆线；2、定期复查，不适随诊。原告支付医疗费23631.57元。原告在中国人寿保险股份有限公司任丘支公司投保了国寿农村小额全家福意外伤害保险，该公司为原告理赔保险金5000元。一审法院在审理中，原告申请司法鉴定，经原、被告协商确定，一审法院委托沧州市法医鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，2015年9月24日，该中心出具《（2015）临鉴字第870号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人张三林之损伤伤残评定为六级。原告支付鉴定费1400元。一审法院委托德林义肢矫形（北京）有限公司沧州分公司对原告的假肢装配基本费用、使用年限及后续费用、装配时限及费用进行鉴定，2015年10月8日，该中心出具《（2015）假鉴字第1008号假肢安装鉴定意见书》，鉴定意见为：张三林安装假肢费用为：型号：前臂肌电假肢，价格：贰万捌仟元整。该款假肢使用年限为5年，每年约需假装总价5%的维修配件费。装配期需25天，陪护须一人，费用为35元／人／天。原告支付鉴定费3000元。一审法院另查明，被告耿化通、田茂盛均未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》。2015年7月22日，任丘市公安局以被告耿化通违反相关规定将非法生产的烟花爆竹销售给张大林（张志林）为由，作出《任公（议）行罚决字（2015）62号》行政处罚决定书，给予耿化通行政拘留十日的处罚。再查明，原告张三林之子张傲天，2005年10月13日出生。以上事实，有原、被告的陈述、录音笔录、任丘市公安局行政处罚决定书、中国人民解放军总政治部机关医院住院病历、诊断证明、费用清单、住院收费收据、假肢鉴定费、假肢安装鉴定意见书、伤残鉴定意见书、伤残鉴定费票据、户口本、中国人寿保险股份有限公司理赔核定通知书等证据予以证实。一审法院认为，原告张三林在上坟祭祖时被鞭炮炸伤致残，对此事实，原、被告均无异议，一审法院予以认定。根据原告提交的证据，证实致原告受伤的鞭炮系被告耿化通卖与被告张志林的“大炮”，该“大炮”系被告耿化通在被告田茂盛处购进，对此事实，一审法院予以认定。根据《烟花爆竹安全管理条例》第十三条规定：“生产烟花爆竹使用的原料，应当符合国家标准的规定。生产烟花爆竹使用的原料，国家标准有用量限制的，不得超过规定的用量。”第十四条规定：“生产烟花爆竹的企业，应当按照国家标准的规定，在烟花爆竹产品上标注燃放说明，并在烟花爆竹包装物上印制易燃易爆危险物品警示标志。”第十九条规定：“申请从事烟花爆竹零售的经营者，应当向所在地县级人民政府安全生产监督管理部门提出申请，……对符合条件的，核发《烟花爆竹经营（零售）许可证》。”第二十条第二款规定：“从事烟花爆竹批发的企业、零售经营者不得采购和销售非法生产、经营的烟花爆竹。”中华人民共和国国家标准《GB10631-2013烟花爆竹安全与质量》第5.6.2.1条规定：“单个产品不应超过最大装药量（不包括引火线和填充物）爆竹类C级黑药炮1g／个、白药炮0.2g／个。”《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。”本案致原告损害的“大炮”，其装药量远远超过国家规定标准，属非法产品。该“大炮”没有产品合格证书，包装上没有标注生产厂家及燃放说明，也没有印制易燃易爆危险物品警示标志，属于三无产品。被告耿化通、田茂盛作为销售者未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》，且其销售的“大炮”系非法产品，违反了相关法律法规，故对原告的损害应承担相应赔偿责任。在该“大炮”属非法产品的情况下，被告张志林仍予购买，且未对燃放者尽到安全提示义务，故对原告的损害应承担相应责任。原告张三林作为具有完全民事行为能力的成年人，燃放非法产品“大炮”，未尽到足够的安全注意义务，对危险性持放任态度，存在一定过错，故其对自身损害应承担相应责任。根据本案的实际情况，一审法院酌定对原告的人身伤害，由被告耿化通、田茂盛各自承担30%的责任，被告张志林承担20%的责任，原告自行承担20%的责任。原告主张医药费23631.57元、住院伙食补助费450元（50元／天×9天），提交了住院收费收据、住院病历、诊断证明等证据予以证实，予以支持。
被告耿化通辩称应扣除中国人寿保险股份有限公司任丘支公司赔付原告的5000元。经查，《中华人民共和国保险法》第四十六条规定：“被保险人因第三人的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三人请求赔偿。”故对被告的辩解意见，一审法院不予采纳。主张营养费2370元（30元／天×79天），未提供证据证实，且被告不认可，不予支持。原告主张伤残赔偿金101860元（2014年度河北省农村居民标准10186元×20年×50%），被告认可，予以支持。主张被抚养人生活费14434元（2014年度河北省农村居民消费支出8248元×7年×50%÷2人），被告认可，予以支持，但该费用应计入伤残赔偿金。主张残疾辅助器具费251125元（假肢费：每次28000元×7次＝196000元；配件费：每次28000元的5%的×35年＝49000元；人工费：每次25天装配期×每天35元×7次＝6125元），被告对此持有异议。一审法院参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》其他赔偿项目赔偿年限的规定，酌定支持原告辅助器具赔偿期限20年，相关费用根据鉴定意见计算。故支持原告假肢费112000元（28000元×4次）、配件费28000元（28000元×5%×20年）、人工费3500元（25天×35元／天×4次），共计143500元。原告主张误工费156330元（车辆租金：2015年10个月的租金70000元＋2016年租金84000元＋2015年2月10天租金2330元），提供了任丘市庆业机电设备有限公司的租赁协议书与证明，证实该公司以每月7000元的租金，租用原告与其驾驶的冀Ａ×××××货车，被告对此提出异议。经查，原告未提交驾驶证、行车证、从业资格证等相关证据，故不能证实其从事交通运输行业。原告系右手毁损伤，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，酌定支持原告张三林误工期180天，标准按照2014年度河北省在岗职工年平均工资46239元计算，误工费计算为22802.79元（46239元÷365天×180天）。主张护理费3333.8元（河北省农林牧渔业标准42.2元／天×9天加出院后70天），被告对标准认可，且护理期限符合公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》的相关规定，故对原告的主张予以支持。主张交通费700元，提供了河北省廊坊市客运发票5张、任丘至赵公口长途客运票2张，被告不认可，考虑原告住院、出院、鉴定必然发生交通费用，一审法院酌定支持500元。原告主张精神损害抚慰金，符合有关法律规定，但其主张数额过高，本案酌定精神抚慰金确定为25000元。以上一审法院确认原告的各项损失为：医药费23631.57元、住院伙食补助费450元、伤残赔偿金116294元（含被抚养人生活费）、残疾辅助器具费143500元、误工费22802.79元、护理费3333.8元、交通费500元，精神损害抚慰金25000元，共计315512.16元，由被告耿化通、田茂盛各承担94653.65元（315512.16元×30%）。因原告未对被告张志林主张权利，故一审法院对此不予裁决。主张鉴定费4400元，有相应票据予以证实，予以支持。依照《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、第四十四条、第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：
一、被告耿化通赔偿原告张三林各项损失，共计94653.65元。
二、被告田茂盛赔偿原告张三林各项损失，共计94653.65元。以上一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9688元（原告已预交）、鉴定费4400元，由被告耿化通负担2265元，被告田茂盛负担2265元，原告张三林负担9558元。本院二审期间，当事人没有新证据提交，对当事人二审争议的事实，
本院查明如下：各方当事人均认可对田茂盛录音的真实性。该录音载明“本来大通（耿化通）才要了我们一千多个，结果你出事了，我这是个头”。“他们是给西王庄送货的，由那出来的，我也没治”。“跟大通通了这么多年的事了，我在那弄来的货，适当的加个利，一把加五、六块钱”。本院
经审理查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，被上诉人张三林因健康、身体遭受侵害，有权请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害。当事人陈述，行政处罚决定书，对田茂盛的录音，可以形成完整的证据链条证实上诉人田茂盛将鞭炮售与耿化通，耿化通将鞭炮转售与张志林。一审法院根据全案的实际情况，酌定对于被上诉人张三林的人身损害，上诉人田茂盛、原审被告耿化通各自承担30%的责任，原审被告张志林承担20%的责任，被上诉人自己承担20%的责任并无不当。根据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审法院认定误工费标准按照2014年度河北省在岗职工年平均工资46239元计算并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实、适用法律并无不当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2166元，由上诉人田茂盛负担。本判决为终审判决。
审 判 长 范秉华
审 判 员 沈 强
代理
审判员 毕文娟
二〇一六年七月二十三日
书 记 员 孙 伟 关注公众号“”