山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终1524号
上诉人（原审原告）：路敬怀。
委托代理人：刘万春，平原信民法律服务所法律工作者。
被
上诉人（原审被告）：路孝信。
委托代理人：刘建苹，山东指南针律师事务所律师。
第三人：平原县王杲铺镇赵庄社区小冯村民小组。
负责人：路敬信，该小组支部书记。
上诉人路敬怀因与被上诉人路孝信、第三人平原县王杲铺镇赵庄社区小冯村民小组（以下简称王杲铺镇小冯村）侵权责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。路敬怀一审诉称：原告自八十年代承包原告王杲铺镇小冯村村北可耕地1.4亩，1999年转租给被告，当时口头约定每年700斤玉米、700斤小麦。2000年被告私自将该地改造成砖瓦窑，因原告在被告处打工没有制止。为此，提出诉讼，要解除原、被告双方土地租赁合同，由被告将破坏土地恢复原状；现变更诉讼请求，要求被告返还占用土地并恢复土地原状。路孝信一审辩称：被告没有租赁原告的土地，也没有占用原告土地，原告所述没有事实和法律依据，应驳回原告的诉讼请求。第三人王杲铺镇小冯村一审辩称：不知道原告有其主张的承包地，也不知道原告所说承包地的情况。2016年1月30日，原告交承包费的前几天，两次找到村负责人要求补交承包费，因不知道他有所谓的承包地，没同意收，原告就说，如不收其承包费，就去告村委会，没办法，村负责人和村文书商量后就收下了，当时随大流按每亩200元收的，起止时间是按原告说的时间。交完钱后他要求签合同，我就按交钱的起止时间签的合同，具体地的位置在哪里，我也不清楚，原告说在庄北窑厂，签合同就签的村北，因不知具体位置，所以地上有没有附着物也不清楚。因为原告是退休工人，户口不在村里，村里没有他的人口地。因被告之子路志明没有人口地，多次找到村委会要人口地，村负责人就说其家庭窑厂占地好几十亩，其人口地就在窑厂所占的地里面，去年对土地确权，就给被告之子颁发了经营权证，占地地名叫卢家坡，窑厂占地就占到卢家坡上，具体哪一块没法确定。路敬怀为支持其主张，向一审法院提交证据如下：证据一、小冯村民小组收款收据一份，拟证明原告对涉案1.4亩土地缴费情况；证据二、土地承包合同一份，拟证明原告对该土地1.4亩具有承包经营权；证据三、证人张某甲出庭证言，拟证明其曾在1988年以前的四、五年，经常看见过路敬怀在现在已是路孝信建窑室的地方种过地；证据四、署名为姜洪福的上诉状一份（原告称该证明是原告打印出后，姜洪福看后签的名），拟证明被告将原告的1.4亩土地损坏，双方租赁合同关系成立；证据五、张某乙、路某证明书各一份，拟证明被告占用原告土地1.4亩建窑室。路孝信对路敬怀提交的证据，质证意见如下：对证据一，对收据的承包金自1999年至2016年没有注明是补写单据，从合计收款数额为1999年至2020年总承包费来看，原告主张是不成立的；土地承包后（1999年至2016）17年未交承包费，不符合常理；原告也没有提交1999年-2016年与村委会的承包合同，不能证实承包地的位置，不缴纳承包费和无承包期限，也就不能证实原告主张的承包合同真实存在及与被告有关联；从收据出具的时间和内容看，是原告为了打官司而临时签订；对证据二，该合同土地位置不明确，承包期限是2017年-2020年，该合同不能证实原告的主张；原告不是小冯村村民，不享有村集体土地的承包经营权，原告作为村组织以外的人与村委会签订的土地承包合同，没有经过村民会议通过，是无效的；对证据三，证人张某甲与被告有利害关系，证言不真实；对证据四，该证据是原告按照自己的意愿打印后由姜洪福签字，首先说明证明内容不真实，其次证人没有出庭，无法确认是否是本人签字；对证据五，证人未出庭，不能证明证实的真实性，证明内容均是打印，且内容一致，不客观，证明不了原告的主张。路孝信为支持其主张，向一审法院提交证据如下：路志明名下证号为371426105003000066J《土地承包经营权证》及小冯村民小组证明一份，拟证明涉案土地是被告占用路志明的。路敬怀对路孝信提交的证据，质证意见为：被告提交的两份证据中所涉及的7亩土地与原告所诉的1.4亩土地不是一回事，没有关系。不能证明被告的主张。第三人王杲铺镇小冯村对路敬怀、路孝信证据质证意见同答辩意见一致。原审法院
经审理查明：2016年1月，原告路敬怀以其在被告路孝信经营的，位于平原县王杲铺镇小冯村北路家坡地段的窑厂内有其承包地1.4亩为由，要求向第三人王杲铺镇小冯村补交自1999年1月1日始的承包费，因第三人不知其在村中是否有承包地及承包地的位置，故不同意收取其要求交纳的承包费，原告便以如不收取其承包费，就去镇政府状告村民小组相要挟，第三人于2016年1月30日收取路敬怀自1999年1月1日始至2016年12月30日止，每亩按200元计算的承包费4760元，及2017年1月1日始至2020年12月30日每亩按300元计算的承包费1680元。同日第三人与原告路敬怀签订《土地承包合同》一份，合同起止时间为2017年1月1日至2020年12月30日，但合同并未就土地的具体位置及四至作出明确约定。现原告以被告在2000年所建的窑室，占用了其所谓的承包地为由，要求被告返还占用土地并恢复土地原状。上述事实，有原、被告提交的书证及原、被告及第三人的陈述，均纪录在案为凭，本院依法予以确认。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系侵权责任纠纷，原告路敬怀依法应就其对涉案土地享有承包经营权、被告路孝信存有侵权行为及损害结果承担举证责任。本案中，原告路敬怀未向本院提交有效证据证明其对所主张的土地享有土地承包经营权，且第三人王杲铺镇小冯村对其主张的土地承包经营权亦不认可。综上，一审法院认为，原告路敬怀应对其所主张的土地具有承包经营权承担举证不能的法律责任。故原告路敬怀的诉讼请求缺乏有效证据证实，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告路敬怀的诉讼请求。案件受理费100元，判决收取50元，由原告路敬怀负担。
上诉人路敬怀不服一审判决，上诉称：1、一审上诉人提交的《土地承包合同书》及第三人的收款收据、证人证言均能证明上诉人对涉案土地具有合法承包经营权，一审开庭当天证人张某乙、路某正赶上抢水浇小麦，无法出庭，已提供了自己的身份证及书面证据，上诉人提供的证据已形成一套完整证据链证明其主张。2、第三人当庭陈述是无根据的。上诉人在80年代承包该土地时，路孝信当时是社员，其对土地情况一概不知，因此其证明内容不属实，有偏向性。3、被上诉人提供的证据与上诉人提供的证据存在冲突的情况下，法院应主动发挥能动性，实地调查，而法庭只询问了现任支书路敬信，就草草下判决，是极不负责任的。4、上诉人要求二审法院来我村调查实际情况，还上诉人一个公道。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，为此提出上诉，请求：二审法院依法撤销山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初352号民事判决，发回重审。
被上诉人路孝信答辩称：1.一审判决认定事实清楚，判决正确。二审应驳回上诉，维持原判。在一审中，上诉人没有提交有效的证据证实其对涉案土地享有承包经营权。2.本案不存在证据规则第15条规定，根据谁主张，谁举证的原则，本案上诉人对自己的主张应负举证责任，法庭没有必要去调查。第三人王杲铺镇小冯村答辩意见同一审答辩意见一致。双方当事人二审中均未提交新证据。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为是否存在上诉人路敬怀所述的侵权事实。上诉人一审称被上诉人路孝信经营的、位于平原县王杲铺镇小冯村北路家坡地段的窑厂内有其1.4亩承包地，并称该地系租赁给被上诉人路孝信的。但上诉人路敬怀提交的《土地承包合同》系其以不收取承包费就去镇政府状告村民小组相要挟于2016年1月30日与第三人王杲铺镇小冯村签订的，并非双方自愿签订，承包费亦是该日补交的自1999年至2016年的费用，第三人不知道上诉人有其主张的承包地，且上述《土地承包合同》并未明确约定承包土地的位置及四至。另，上诉人一审庭审时陈述其是城镇居民户口，该承包合同未按《中华人民共和国农村土地承包法》相关法律规定程序承包。上诉人亦无证据证明被上诉人系租赁其承包地用于建窑厂。被上诉人路孝信对上诉人路敬怀主张的承包地不认可，第三人王杲铺镇小冯村对上诉人主张的承包地亦不认可，且第三人证明被上诉人路孝信之子路志明名下证号为371426105003000066J《土地承包经营权证》下的土地包括涉案土地。故，
本院认为上诉人路敬怀提交的证据不足以证明其对涉案1.4亩土地享有土地承包经营权，即不能证明存在侵权的基础事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人路敬怀对其主张的事实有责任提供证据证明，现其提供的证据不足以证明其主张的事实，故其应当承担举证不能的后果。另，上诉人路敬怀在二审期间，提交一份《调查证据申请书》，申请本院对证人张某乙、路某进行调查，
本院认为其申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”之规定，故，本院驳回其调取证据的申请。综上，上诉人路敬怀的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人路敬怀负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨文杰
审 判 员 郑卫华
代理
审判员 孔祥龙
二〇一六年七月十九日
书 记 员 袁 帅 关注微信公众号“”