江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）通中民终字第02646号上诉人（原审原告）李雷。委托代理人丁霞、沈波，江苏信阳光律师事务所律师。上诉人（原审被告）江苏圣镕建设有限公司，住所地南京市江宁区天元东路1009号6幢。法定代表人吕浩，董事长。委托代理人匡开明，副总经理。委托代理人任德善，江苏海陵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王军委。委托代理人吉达康，江苏大生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐海俊。委托代理人王浩峰，江苏山水律师事务所律师。
上诉人李雷因、江苏圣镕建设有限公司（以下简称圣镕公司）因与被上诉人王军委、徐海俊人身损害赔偿纠纷一案，不服海安县人民法院（2014）安高民初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审查明：2014年4月20日，江苏翔森建设工程有限公司（以下简称翔森公司）与圣镕公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，翔森公司将其承建的海安雨润中央购物广场土建工程中的基坑支护工程发包给圣镕公司施工。2014年3月，田某（安徽省阜阳市人）经他人介绍后至圣镕公司雨润购物广场工地打试压桩。打桩结束后，田某向圣镕公司雨润项目部负责人提出是否可以留下来参与打桩，该负责人同意后，田某开始参与海安雨润广场土基坑支护工程中的打桩施工，并口头约定了工价。此后，项目部负责人询问有没有人来做钢筋工工作。随后，田某通知经常一起施工的钢筋工候某（江苏沭阳县人）前来雨润工地洽谈钢筋工程施工事宜。候某得知海安雨润广场有打桩和钢筋工施工工程后，因其与王军委相熟，知道王军委有一台桩机，便与王军委相约一同前往海安雨润广场工地。到工地后，候某与雨润广场项目部洽谈了钢筋工的施工价格等事宜。因田某与王军委也相熟，王军委与田某两人一起到圣镕公司雨润广场项目部洽谈了打桩的工价。为便于管理，圣镕公司提出打桩部分统一由王军委负责统计工程量，并由王军委代向桩机机主发放报酬，同时约定了统一的结算报酬标准。因当时打桩工程只有王军委和田某两台桩机，工程进度慢，为此，圣镕公司雨润广场项目部负责人找到田某、王军委要求帮助寻找打桩机。因王军委与葛某（南通市观音山人）相熟，葛某也有一台桩机，双方在承接业务上互通信息，王军委便通知葛某来到海安雨润广场工地。经王军委介绍后，葛某与圣镕公司雨润广场项目部洽谈了打桩的工价事宜，商定工价与田某、王军委的工价相同，即按桩的直径大小结算报酬，直径900、800、700，分别为每立方米95元、120元、150元。但由于工程进度仍然较慢，雨润广场项目部负责人再次要求王军委、葛某帮助寻找打桩机。随后，葛某通知了与其经常一起施工的朱峰、许某，王军委通过徐海俊的哥哥联系了徐海俊。王军委、葛某将其与圣镕公司雨润广场项目部谈定的工价告知了朱峰、许某、徐海俊。朱峰、许某、徐海俊三人与项目部负责人核实了工价后即参与了打桩施工。施工过程中，每天由圣镕公司雨润广场项目部各向上述6台桩机机主发出开孔令，开孔令载明开孔的位置、直径大小、开孔的程序等内容，并由项目部每天派员对6台机主的工作量进行统计，项目部施工员再将上述开孔令收回。王军委为便于将来分发从圣镕公司领取的报酬，委托葛某也一并对6台桩机每天的工作量进行了统计。2014年4月中旬，徐海俊原雇佣的桩机操作工赵银海因家中临时有事回家。临走前，赵银海将李雷介绍给徐海俊，李雷便接管了徐海俊桩机操作工的工作。2014年5月12日上午8时许，李雷在打桩机操作过程中，因路面淤泥无法操作，就下车与圣镕公司雨润广场负责挖土、平整场地的挖土机操作工杨波进行协商（雨润广场工地挖土、平整场地的施工项目由圣镕公司分包给他人进行施工）。当时李雷站在挖土机左侧车门边，请杨波将场地进行清理、平整。杨波同意后，随即开动挖土机。此时，李雷尚未完全离开挖土机的操作半径，挖土机的履带压到了李雷的左小腿，李雷当即叫停，但由于杨波未能采取有效措施，履带又压到了李雷的右小腿。随后挖土机立即停机，李雷被他人立即送至海安县人民医院进行住院救治，诊断为：右足踝毁损伤、左足足踝缺失，5月12日行双小腿中段截肢术，于同年6月22日出院，支付医疗费28935.13元，均由圣镕公司垫付。2014年7月1日，李雷至优邦假肢矫形器（南京）有限公司配置残疾器具（假肢），经检查后出具了证明，认为：1.李雷双小腿截肢、残肢肌力退化、残肢明显肌肉萎缩、幻肢痛明显，适合配置普通适用型双小腿假肢，左右小腿假肢价格各为56800元，另左右小腿各配置硅胶套一个，价格为8000元/年。2.以上假肢使用寿命约4年、硅胶套使用寿命为1年，每年维修费约为该假肢款的8%，装配训练期为50天，食宿费为每天60元，装配期间需1人护理，建议赔偿期限以当地人均寿命为标准。李雷为此支付双腿假肢配置费113600元，硅胶套2只16000元。2014年6月25日，南通市崇川区时进法律服务所接受李雷的申请，委托南通市第一人民医院司法鉴定所对伤残等级及相关事项进行司法鉴定。2014年7月2日，该鉴定机构作出鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人李雷碾压致右足踝毁损伤、左足足踝缺失、双小腿截肢术后构成4级伤残；被鉴定人伤后休息期为受伤当日至安装假肢之日止，护理期限为受伤当日至安装假肢之日止，护理人数住院期间为2人，非住院期间为1人，营养期限为90日。李雷支付司法鉴定费1560元。另查明：事故发生后，圣镕公司除为李雷垫付医疗费28935.13元外，还垫付了李雷亲属来海安处理事故人员的住宿费8880元（有正式票据）和700元餐饮费（有收据）。此外，李雷父亲李朝锋为李雷安装假肢向圣镕公司借款107000元。另查明，李雷与其妻宫新荣于××××年××月××日生一女李惠兰。本案李雷起诉时仅将圣镕公司列为被告，开庭审理时圣镕公司辩称其将海安雨润中央购物广场土建工程中的基坑支护工程中的打桩工程发包给王军委，王军委又雇佣徐海俊参与施工；同时还将施工场地的挖土、平整场地工程分包给杭俊（海安县海安镇人）施工，杭俊又雇佣陈爱国（海安县海安镇人）进行挖土施工，最终是陈爱国雇佣的挖土机驾驶员杨波造成了事故。为查清案件事实，经李雷申请，原审法院依法追加了王军委、徐海俊、杭俊、陈爱国、杨波为被告参加诉讼。经审理后，李雷选择以与徐海俊存在雇佣关系作为其主张赔偿的事实依据，同时申请撤回了对杭俊、陈爱国、杨波的起诉，请求法院判决圣镕公司、王军委、徐海俊连带赔偿其3687745.20元。审理中，李雷为证实其在南通市××一年以上从事打桩机操作工工作，向法院提供了以下证据：1.南通市公安局崇川分局观音山派出所出具的暂住人口信息登记表，载明：李雷于2013年2月20日到达暂住地，于同年3月1月办理暂住人口登记手续，暂住于崇川区×××镇×××村××组×××号，户主为曹某甲，暂住事由为建筑民工，暂住有效期1年。2.江苏兴鹏基础工程有限公司证明一份，载明：李雷从2013年9月2日到11月5日在中海碧林湾与永兴汽车站福里工地田保先班组做事，证明人田保先。江苏兴鹏基础工程有限公司在该证明上加注：李雷在我公司中海碧林湾与永兴汽车站福里项目进行施工，情况属实，特此证明。3.江苏兴鹏基础工程有限公司第十项目部证明一份，载明：李雷在2013年11月8日到2014年1月19日在富都豪园二期灌注桩陈若林处上班。4.南通市江海公路工程有限公司G345国道路基叁号标段项目部证明一份，载明：李雷同志于2013年4月5日至8月25日、2014年2月10日至3月30日期间在南通市江海公路工程有限公司G345国道路基叁号标段项目部参加工地施工。5.证人高某到庭作证称：（指着李雷）我认识这个人，他在我们工地上打工的，我只知道他叫小李，具体大名我不太清楚。他在南通××国道上工地上打桩的，工地在通州区。时间应该是2013年的9、10月份,具体多长时间我记不清了，我们三个桥一共4、5个月的时间，他们打完桥桩就走了。工钱是按天拿钱，小李一天可以拿280-300元左右。我是以南通龙鼎市政工程有限公司的名义承包了345国道三座桥的工程。2014年7月24日由南通市江海公路工程有限公司G345国道路基叁号标段项目部出具的证明是实事求是的，他确实是在我们那里做过的，这个没必要瞎说。证明里面有个时间应当是从考勤表上查来的，我们考勤项目部盖章。发工资都是发现金，没有什么手续，就是现做现拿，做好了拿钱走人，我们平时有这些人的信息，有活了打个电话他们就过来了。审理中，就王军委与其他五台桩机之间的关系作了以下陈述：王军委称：王军委与徐海俊及其他几位桩机机主之间并没有雇请或者工程发包关系。王军委和徐海俊等其他五位桩机机主的地位是平等的。徐海俊等人的桩机在施工期间工程的工作安排、工程量的计算都是由圣镕公司进行管理。徐海俊进场施工也只是应圣镕公司的要求由王军委介绍的。工程款也是由圣镕公司和徐海俊结算之后请王军委转交，王军委在向包括徐海俊在内的其他桩机机主转交工程款时没有任何盈利，所有人的单价都是相同的，所以王军委和徐海俊之间不存在雇佣关系或者分包关系或者合伙关系。徐海俊称：王军委先到雨润工地上进行施工，因为桩机不够，圣镕公司就请王军委帮助找桩机。由于徐海俊的哥哥认识王军委，曾经和王军委说过如果有什么活记得介绍我弟弟去干，所以就找到徐海俊到该工地施工。王军委告知徐海俊圣镕公司结付多少钱给王军委，徐海俊就拿多少钱，确是事实。徐海俊在工地上工程量的统计也是圣镕公司的施工员进行统计的。事故发生之前，因为工程单价没有定下来，加上又没有领取到工程款。事故发生后，因为王军委原来就认识其他五台桩机的机主和钢筋工的工头，大家就要求由王军委出面与圣镕公司签订一份协议，目的是为了确定工程款计算的单价。王军委、徐海俊为了证明其上述主张，申请下列证人到庭作证，证人证言分别如下：证人田某称：我在圣镕公司雨润工地先是做打试压桩的，他们（圣镕公司）把桩放好之后我就直接打桩，工钱也是拿的兴鹏公司的。2014年4月9日试压桩打完后，王军委的打桩机也进来了，这时候圣镕公司有个姓刘的负责人来了，我就说我能不能留下了继续打桩，姓刘的负责人说可以。因为负责人同意了，我就没有将桩机拆走。同时这个负责人还问我有没有做钢筋工的。我就打电话给侯某，后来侯某来工地干活了。钢筋活计就是他做的。当时我和姓刘的最终定的工钱是每个方95元，是口头说定的。我打哪个桩、打多少桩都是项目部的人安排的。我在这里打了三种桩，都是王军委和圣镕公司结算后把工钱给我的。王军委和圣镕公司结账是按900直径的是95元，700直径的是150元，800直径的是120元。我也是按照这个价格结算的。圣镕公司结算给王军委多少钱，他就转给我多少钱。一开始我不认识徐海俊，他也有一台桩机，跟我做的活是一样的。我曾经在通州基础公司工作过，王军委也在这个公司，我当时听过这个名字，但没见过面。2014年4月10日王军委的桩机进工地的时候，才知道他就是王军委。当时是王军委叫我一起到匡总（圣镕公司雨润工地负责人）的办公室谈价格的。当时说好了不是一个桩机一个桩机的结账，圣镕公司要求这个账由王军委来结账，再由王军委发给我们，其中也包括徐海俊的桩机。徐海俊大约是三月底四月初的时候来的。听他们说徐海俊的钱也都是王军委结算的，价格都是一样的。我们的工程量都由圣镕公司的技术员每天给我们记。王军委对我们没有安排，就是老葛帮我们统一下工程量，这个可能是王军委安排的，因为王军委要转发工资给我们。项目部计算出工程量以后，老葛也要核对统计一下，我们自己也要核对一下。证人候某称：我一直到现在还在雨润广场工作，我是帮圣镕公司做钢筋工的工头。我找了十几个工人，我们按钢筋的吨位计算工钱，与圣镕公司没有合同。由圣镕公司的技术员统计吨位，把工钱结算给我，我再发给工人。圣镕公司的人我基本上都认识，洪飞（圣镕公司工作人员）跟我们结算工钱，王盟和ＸＸ（圣镕公司工作人员）和我们谈的工钱。桩机的机主田某打电话给我说雨润需要钢筋工，问我愿不愿意来，田某说也需要桩机工，我就打听了一下。因为前几年我和王军委在南通通州基础有限公司一起工作过，他是搞测量的，我是农民工，一起工作了五六年，以后分开了也有五六年，以后他做桩机工，我做钢筋工，他有一个桩机。王军委说他认识圣镕公司，他也想来做桩机。然后我们相约一起到圣镕公司来谈价格的。钢筋的价格是我和圣镕公司谈的，王军委自己的桩机的价格是他自己去谈的。当时田某桩机已经进工地了。大概是打支护桩的时候桩机不够，在钢筋工地的现场，我在边上听到殷总让王军委帮忙找桩机，同时也让我加人。后来王军委帮忙找了桩机。一个是徐海俊的桩机，另一个是徐向阳的桩机。徐海俊和王军委之间并没有什么关系，就是平时一起干活认识的。在雨润广场工地上，平时徐海俊的桩机工作是由圣镕公司的人安排的，工作量也是由洪飞统计的。我们来的时候是和圣镕公司口头上谈的，洪飞和我们结算，王军委把钱交给我的，总拿了三次钱，都是王军委交给我们的。因为是口头上谈的价格，但是价格一直是确定不了的，后来我们推荐王军委帮我们跟圣镕公司签了一个合同，包括钢筋和打桩的价格，具体签合同的时间我不清楚，合同我们没有看到过，王军委给我们看过，但我们没有看，我们只要知道价格就行了。证人许某称：大约在2014年4月份，我到雨润广场上参与打桩。当时葛某（同行）向我提供信息，他也有桩机，我们平时谁有活干就相互通知，谁有活谁介绍给谁做，相互之间都是平等的，一起做甲方的活，因为我们没有文化都只能做这个，到了工地后放线、打桩，都是由雨润施工员指挥。当时葛某和雨润谈好，每立方米95元，你愿意做的话就过来，后来我就过来了，和他们一起打桩。在施工过程中，我们的施工量是由葛某和雨润施工员一起统计的。我的工钱是葛某带给我的，是葛某是从总承包单位结算过来的。葛某跟我拿的工钱一样多，价格是一样的，谁做的多谁就拿得多。在这个工地上，还有其他桩机，我认识他们，因为在南通六县一市我们经常遇到，所以就认识。我们这些人碰到一起从来不一起承包工地上打桩的业务，因为不允许分包给向我们没有资质这些人来进行打桩。王军委我也认识，他跟我一样也有一台桩机在这个工地上。我们每台的桩机上都有一个自己的管理人员，就是驾驶员。我听到过在这个工地上发生一起事故。事故发生后，我们一起去找葛某和王军委，因为他们两个人对总公司的人熟悉，我们的工程款迟迟没有下来，拖欠比较严重，所以我就问问葛某可不可以签个协议，因为以后我们还要在这里做，不管怎么样把工程的价格定下来。我知道定的这个价格，签订这个协议的目的就是为了把价格定下来。工地上当时一共六台桩机，分别是王军委、我、葛某、田某、朱峰、徐海俊各一台。这六台不是同时到工地来的。第一个来的是田某，他先来打试桩的。正式打桩是田某、王军委、葛某、徐海俊、我，朱峰是最后一个来的。朱峰也是葛某叫过来的。葛某每天帮我统计我们的工程量。我们每天开工都要有施工方（圣镕公司项目部）的开工指令才可以开工，打桩放线都是圣镕公司放的，具体打桩指挥都是圣镕公司指挥的。工钱是葛某从自己的卡上直接打到我的卡上的，是葛某从圣镕公司拿的承兑，兑现后再把钱转给我们。葛某跟王军委都是朋友，跟我们的关系是一样的，以前王军委做项目经理的时候，我们在那个单位打过桩，就认识了。原来葛某有活做的时候就通知我做，我有活也通知葛某做，相互之间不拿好处，按照工作量直接拿钱。出事后我、葛某、田某商量，问问王军委是不是要雨润项目部定个价钱。因为当时工钱迟迟下不来，我们怕将来有变数，所以我们就想把价格定下来。我们来的时候定的就是90直径的价钱是95元，80直径的是120元，还有70直径的，后来签订的协议和原来谈的价钱是一样的。除了王军委以外，我们五个人与王军委之间不是雇佣关系，我们只是朋友，相互照应。我们六个人之间也不存在合作或者合伙来承包桩机工程的关系。证人葛某称：我是2014年3月份开始到海安雨润广场参与打桩的。因为我跟王军委认识，他跟我说他在海安有工程做，你愿意做的话就过来看一下。后来我就跟他过来了。当时是圣镕公司的匡总、殷总接待我们的，说有这么一个打桩的活儿，让我们进场做，桩的直径有大小，有900、800、700的，分别是95元、120元、150元，当时没有书面的协议。李雷出事后，我们怕出事拿钱有问题，再加上前期没有拿过工程款，怕以后价钱说不清。当时大家还让我去签个协议，后来我说我不会电脑，又不太识字，就让王军委和他们签一下。当时有六台桩机参与施工的，有我、王军委、徐海俊、许某、朱峰、田某各一台。当时我们来的是时候田某的桩机已经在现场了，只有田某一台、我一台、王军委一台。后来圣镕公司提出这三台太少了，要求再增加桩机，让我们帮他们想办法再联系几台过来。后来我联系到朱峰和许某他们两个人，还有一台是王军委联系过来的。我们跟后来过来的人讲，我们已经跟圣镕公司的价钱都谈好了，同时就把我们和圣镕公司谈好的价钱告诉了他们。他们也过来后，在现场和圣镕公司负责人核实一下我告诉他们的价格，然后就开始施工了。在实际的施工中，有关技术方面，包括打桩的放点都是圣镕公司的人放的。圣镕公司就委托我帮助记一下工，我们每一段做结束了，停下来后，圣镕公司的洪经理就会签一下工程单，我们在到下一段继续工作。最终的工程量和工程款都没有结算，只是预付了一些工程款。这些预付的工程款大多数是我去预付的，付的都是承兑汇票，我也告诉他们等承兑汇票到期了我就兑现出来给他们，如果谁急需的话就先拿去兑现，他们每个人的钱都没有拿全。我们每个人拿的钱的标准都是一样的，没有一个人从中多拿钱。每台机工程量的统计，是我帮助记的，各人也记各人的，我统计是作为以后拿工钱的依据。大部分工程款是我从圣镕公司拿的，有现金和承兑汇票。从圣镕公司拿的钱是按照工程量的比例来分的。许某、朱峰也是我叫过来的，我也跟许某、朱峰说过价钱。他们到圣镕公司项目部也核实了一下是不是这个价格。许某核实以后告诉我，说我没有骗他。李雷出事后，当时是因为之前的钱也没有付，后来价钱也没有书面的东西，前面的预付款也没有给我们，我们怕以后麻烦，就想把价钱定下来，以后好拿钱。我们认为不需要每个人都签字。协议上是殷总、匡总和王军委签字的，当时有我、王军委、田某在场，其他人没有过来。签这个协议的时候，他们（其他机主）都知道，就是他们提议的，对合同的内容大家也是清楚的。我从圣镕公司拿的工程款分配给其他的桩主都是转账的，从我的卡上转给他们，卡号都是他们发给我的。我在工地上主要是和圣镕公司的洪飞接触的，我统计的工程量也就交给了洪飞。我还带一部分圣镕公司给我的工程单（圣镕公司当场确实是真实的）。这些单子是圣镕公司拟的，我们报内容，请他们帮我制作单子的，再打印处理，然后再把单子拿到洪飞那边审核，签字确认。我们六个桩机都是我有活介绍他们过来，他们有活就介绍我过去，我们行内都是这样的。我们六个不存在其中一人总包了桩机工程，再分包或者雇佣其他五个人打桩，也不存在我们六个人合伙来做。我们都是各人做各人的，各人有各人的工程量，每一台机子的工人和烧饭的人都是自己请的，各人独立的核算自己的成本。我从圣镕公司拿了承兑汇票后，我会写一个收条，上面注明金额、票号。我不会写，都是圣镕公司的人叫我怎么写的。是圣镕公司的时总（指认在旁听席上）教我写的。机主的操作工有的有，有的没有操作证。我用的操作人员都有操作证。这些操作证都是到建工学校培训后，由省里劳动保障部门统一考试，考试合格后，由省里面发的。原审认为：翔森公司将其承包的海安雨润中央购物广场土建工程中的基坑支护工程发包给圣镕公司施工，双方签订了建设工程施工合同一份。同年3月，证人田某参与了公司雨润购物广场工地打试压桩。试压桩打完后，圣镕公司同意了田某留下参与涉案基坑支护工程打桩工程的施工。同时圣镕公司还要求田某帮助寻找钢筋工和打桩机到雨润工地参与施工。随后田某将上述信息通知钢筋工候某，候某除答应参与雨润工地的钢筋工施工任务后，因与王军委系朋友关系，其将上述工程信息告知了王军委，双方约定一同至圣镕公司雨润工地洽谈参与钢筋工、打桩施工业务。候某、王军委到达公司雨润工地后，分别与公司负责人口头约定了施工工价，其中王军委的工价与田某一致。因打桩工程进度慢，圣镕公司负责人要求田某、王军委再帮助寻找四台打桩机，后王军委首先联系了葛某（其自有打桩机一台）到达雨润工地，并直接与公司雨润工地负责人口头洽谈了打桩工价（与王军委、田某工价相同）。不久，雨润工地负责人仍请求王军委、田某帮助寻找打桩机。为此田某联系朱峰和许某两台打桩机，王军委联系了徐海俊一台打桩机。朱峰、许某、徐海俊三名桩机主到达雨润工地后均与工程负责人口头确认了打桩的工价（均与王军委等人相同）。徐海俊到达雨润工地，由桩机操作工赵银海进行打桩。后因其家中临时有事回家，赵银海将李雷介绍给徐海俊，李雷便接管了徐海俊桩机操作工的工作，徐海俊与李雷口头约定了报酬的计算标准。为便于统计上述六台桩机的日施工工程量，王军委等委托葛某帮助统计，圣镕公司亦派出施工员对六台桩机的工程量进行统计，同时每天通过发出开孔令的方式对每台桩机的施工情况，如打桩的位置、直径大小等情况进行管理，并分别向各桩机主签署确认单，同时一并统计每台桩机的工程量。圣镕公司与王军委等人同时约定，由王军委负责六台桩机报酬的统一发放工作，即核对双方各自统计的工程量后，将所有工钱交由王军委进行分发。后王军委又委托葛某至公司领取工钱，葛某按其统计的结果再向各桩机机主进行了分发。涉案事故发后，因事故并六名机主并未取得前期工程款，为解除后顾之忧，六名机主曾提出由葛某与圣镕公司签订一份协议，从而确认一下钢筋工、打桩机主的工价。因葛当章提出其没有文化，后一致推选由王军委与圣镕公司签订一份协议，该协议中明确了钢筋工、桩机施工范围及工价的计算方式。依据以上查明的事实，可以认定田某系最初参了与涉案工程施工。田某、王军委是应圣镕公司的请求才帮助寻找其余四台桩机机主的，并非王军委召集了其余桩机一起参与施工。各桩机机主到达施工现场后均分别与圣镕公司项目负责人洽谈了工价，施工过程中，圣镕公司通过发放开孔令等方式对各机主分别进行管理、统计施工量，并分别向各机主签署确认单。由此可以进一步确认六台机主之间是各自独立的，并无相互雇佣或者合伙的事实。圣镕公司实际上将打桩施工工程分别分包给了六台机主。事故发生后，六名机主为能书面确定钢筋工、打桩机工价，一致推选由王军委与圣镕公司签订协议，确定了工价。依照我国侵权责任法的规定，雇主对其雇员在从事雇佣活动中所受伤害应当承担赔偿责任，雇员对造成损害存在过错的亦应承担相应过错责任。依据上文阐述，徐海俊与圣镕公司形成事实上的分包关系后，雇佣李雷参与打桩施工，李雷为清除打桩施工中的障碍，被挖土机造成伤害，其行为系在从事雇佣活动中发生的伤害，雇主徐海俊依法应当承担赔偿责任。李雷朋从事打桩工作多年，但并不具备操作桩机的资质，加之其在事故发生时未能注意自身安全，与挖土机保持安全距离，对事故的发生存在过错。本院结合双方过错程度、伤害后果等因素，酌定李雷与徐海俊的责任比例为2：8。圣镕公司承接涉案工程后，并未自行组织人员对雨润中央购物广场土建工程中的基坑支护工程进行施工，而是将工程中的打桩项目交由无建筑施工资质的自然人徐海俊等进行施工，其行为违反了我国建筑法的禁止性规定。依照相关司法解释的规定，圣镕公司应当连带承担因违法转包而引起的相关法律后果，即承包人将其承包的工程交由无施工资质或不具备安全生产条件的企业或者自然人的，对施工中造成的人身损害的赔偿责任应当依法承担连带责任。李雷系安徽省××市××区××镇××村人，其户籍系农村户籍。李雷为证明其应当适用城镇人口标计算其相关赔偿费用，提供了其曾参与施工单位的证明，结合其提供的暂住人口信息表记载的内容、证人让言，以及事故发生时李雷事实上在城镇工作的事实以及其收入明显超出农村居民标准等因素，确认李雷适用城镇居民标准计算相关赔偿费用。结合司法鉴定意见及李雷的实际花费及主张赔偿的项目，对李雷提出的各项损失作如下审核和认定：1.医疗费：事故发生后，圣镕公司实际垫付医疗费28935.13元，双方当事人均不持异议，对此予以确认。2.住院伙食补助费：738元（41天×18元/天）。3.营养费900元：（90天×10元/天）。4.护理费：按鉴定结论，其护理期限至安装假肢之日，即2014年7月1日计51天。住院期间2人×41天×80元/天=6560元，出院后11天×80元/天=880元，合计护理费7440元，予以支持。5、误工费：依据鉴定结论，李雷的误工费应计算到安装假肢之日，即2014年7月1日为52天。徐海俊认可李雷主张的误工标准300元/天，对该项损失支持15600元。6、残疾赔偿金：因李雷可按城镇人口标准计算残疾赔偿金，对于该项损失支持480844元（34346元/年×20年×70%）。7．被扶养人生活费：李雷适用城镇人居民标准计算其赔偿费用，依据相关司法解释，其被扶养人生活费标准可按上一年度城镇居民人均消费性支出23476元/年计算。根据李雷评定伤残时，婚生女李惠兰的年龄以及李雷的伤残等级，被扶养人生活费为98599.20元（23476元×12年×70%÷2），列入残疾赔偿金。8、精神损害抚慰金：李雷经鉴定为4级伤残，依照法律规定，可以给予适当的精神损害抚慰金，用以填补其所遭受的精神损害，抚慰精神上的痛苦。根据其伤情、本地生活水平以及其过错程度等因素，酌定其精神损害抚慰金为30000元。9.关于假肢配置费：依照法律规定，因伤致残的受害人，因身体残疾而丧失肢体功能，为实现其生活自理而购置辅助器具的，依法应予支持。李雷在具备配置假肢资质的公司配置假肢，其行为并无不当，已所花费的配置假肢费用113600元（双腿），硅胶套2只16000元（每只8000元），合计129600元，依法应予支持。圣镕公司抗辩该假肢并非普通型假肢，但未能提供反驳证据，加之配置机构已对李雷使用的假肢属普通型作出了说明，故圣镕公司的抗辩理由，不予采纳。李雷在本案中还一并主张要求赔偿后继更换费用2920064元，安装假肢期间的护理费、误工费126000元，上述主张均属于后续费用的范畴。加之假肢价值、使用寿命和维修费用具有不确定性，故不宜对后期更换等费用作出一次性处理，可待实际发生后，依照相关法律规定另行主张权利。10.交通费：李雷主张1000元，虽未提供相关票据，但圣镕公司、王军委、徐海俊认可，予以支持。11.鉴定费1560元，有票据证实，予以支持。事故发生后，因李雷亲属从外地到海安参与处理事故、对李雷进行护理等，圣镕公司为其垫付住宿费8880元和700元餐饮费，均有正式票据在卷证实，且李雷、王军委、徐海俊均不持异议，表示认可，故上述费用可列入本案赔偿范围。此外，李雷父亲李朝锋为李雷安装假肢时向圣镕公司借款107000元，该费用李雷在获得本案赔偿款后应返还给圣镕公司。综上所述，李雷在本起事故中已发生如下损失：医疗费28935.13元、住院伙食补助费738元、营养费900元、护理费7440元、误工费15600元、残疾赔偿金480844元、被抚养人生活费98599.20元、精神损害抚慰金30000元、假肢配置费129600元、交通费1000元、鉴定费1560元，参与处理事故人员食宿费9580元，合计804796.33元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：
一、徐海俊赔偿李雷医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金、假肢配置费、交通费、司法鉴定费、参与处理事故人员食宿费合计643837.06元，于判决发生法律效力后30日内履行完毕。
二、圣镕公司对徐海俊的上述赔偿义务承担连带责任。
三、李雷在获得上述643837.06元赔偿款后10日内，向圣镕公司返还借款及垫付医疗费、食宿费合计145515.13元。
四、驳回李雷的其他诉讼请求。案件受理费18668元，由李雷负担15252元，徐海俊承担3416元。宣判后，圣镕公司与李雷均不服，向本院提起上诉。圣镕公司上诉称，案涉桩基工程系由圣镕公司发包给王军委，与徐海俊无关。当时圣镕公司与王军委只是口头商谈了承包单价而没有签订书面协议。李雷事故发生后，圣镕公司找到王军委要求就其承包的工程补签了《承包协议》以完善手续、明确责任。在2015年1月29日第一次开庭时，王军委、徐海俊均对王军委承包的事实以及王军委雇佣徐海俊参与钻孔的事实表示认可，且王军委提供的证人所作的证词系伪证。请求二审法院依法撤销原审判决，重新作出公正判决。李雷答辩称：王军委与徐海俊、圣镕公司具体什么关系李雷不清楚，原审法院对此已经作出认定，圣镕公司的上诉理由不能成立。退一步讲，即便圣镕公司的上诉理由成立，李雷也将要求王军委、徐海军、圣镕公司共同承担连带责任。王军委答辩称：其与圣镕公司公司不存在总承包的关系，其与其他桩基主系各自出机，独立经营，单独雇工，均是与圣镕公司洽谈或当面确认施工单价。徐海俊答辩称：原审法院事实查明清楚，适用法律准确，请求依法维持原判。李雷上诉称：1、其伤害系案外人操作的挖土机所致，与其不具备操作桩机的资质之间没有因果关系，原审判令其承担事故20%的责任有失偏颇。2、原审法院认为其在具备配置假肢资质的公司配置假肢并无不当，但仅仅支持已发生一次的费用，对其不公平。请求二审法院查明事实作出公正判决。圣镕公司答辩称：李雷违反操作规程，无故串岗到挖掘机作业的位置，且没有自身安全防护，其自身存在严重过错，应当与肇事者承担同等责任，原审判决其仅仅承担20%的责任明显不当。李雷关于后续假肢更换的上诉理由不能成立，该费用尚未发生，应当在实际发生时主张，请求二审法院予以驳回。徐海俊答辩称：李雷无证操作，在事故发生时未注意自身安全，对事故的发生确有一定的过错，原审的责任分配并无不当。关于残疾器具，李雷仅提供了残疾器具企业的意见，并未提供或者申请法定鉴定机构出具鉴定意见，故假肢的价值、使用寿命、维修费用包括李雷是否按照配置企业的意见按期更换假肢等确实存在不确定性，原审未支持一次性处理也并无不当。本院
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，圣镕公司向本院提交了三轴深搅水桩施工协议等四份承包或者承揽协议，证明圣镕公司在承包案涉工程期间将该工程的各个项目分包给其他承包人施工，没有自己雇佣施工，本案的桩基工程也是由王军委进行施工的，不存在圣镕公司与王军委、徐海俊等人进行雇佣施工的情况。李雷质证认为，该证据不属于新证据，也与李雷无关。王军委质证认为，该证据不属于新证据，对该证据的真实性不予认可，即便真实，也不能推论圣镕公司是将工程总承包给王军委。徐海俊质证认为，该证据不属于新证据，对该证据的真实性不予认可，对该证据的关联性也有异议。另外，圣镕公司向本院申请了证人成某出庭作证，成某陈述：其认识圣镕公司的殷军，当其知道殷军需要找桩机时，其将王军委的号码告诉了殷军，但其不知道殷军与王军委具体如何谈的以及谈的结果。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、圣镕公司是否将案涉桩基工程整体承包给王军委；2、原审判令李雷自行承担20%的责任是否恰当；3、李雷安装假肢的后续费用是否应当一次性处理。关于争议焦点1，原审中，王军委、徐海俊申请的证人田某、侯某、许某、葛某等均出庭作证，四位证人陈述的内容基本一致，共同证明了桩基工程的开工指令、打桩放线均由圣镕公司项目部负责指挥，施工量系由圣镕公司项目及葛某一起统计，王军委与徐海俊等其他桩基工程施工人之间不存在雇佣或者分包的关系，彼此地位平等，均与圣镕公司建立了独立的桩基工程发承包关系。圣镕公司称上述证人所作的证词系伪证，其与王军委只是口头商谈了承包单价，均未能提供证据予以证实，本院不予采信。关于圣镕公司称王军委、徐海俊在2015年1月29日开庭时的自认问题，虽然该次开庭时，徐海俊称王军委雇佣其参与施工，但王军委对此未予认可，且徐海俊参与施工的桩机系其本人所有，后来徐海俊也不再主张其与王军委之间系雇佣关系，故仅凭本次徐海俊对法律关系的自认认定王军委雇佣了徐海俊依据不足。至于圣镕公司与王军委所签订的分包协议的问题，该协议签订于李雷的事故发生后，圣镕公司以此主张其将案涉桩基工程整体发包给王军委，但该主张与证人证言明显矛盾，且王军委的签名不在“承包人”的位置而在“委托代理人”的位置，王军委的落款签名与证人称该协议的签订系由徐海俊等人推荐与圣镕公司订立书面合同明确价格等事宜相印证。故综合上述分析，原审认定圣镕公司将案涉的桩基工程分别分包给了六台机主并不不当。关于争议焦点2，桩基工程施工具有一定的专业性，并容易发生安全事故，对此国家特设资质要求，但李雷没有资质却多次操作桩机进行施工，由此提高了其在施工过程中发生事故的危险性。同时杨波开动挖土机后李雷未能及时离开挖土机的操作范围，故原审考虑李雷无操作桩机的相应资质和安全注意方面的缺失，判令其自行承担20%的责任并无不当。关于争议焦点3，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，为李雷配置假肢的公司虽出具了证明，但该证明与医疗证明、鉴定结论不同，不能以某一经营公司的销售价格作为将来可能发生的赔偿费用的判决依据。从该公司出具的证明看，其认为硅胶套使用寿命为一年，但至二审期间，李雷也未能提供证据证明其已换了硅胶套，说明该公司的证明不具有客观性，李雷的实际损失并非如该公司所言，故对李雷的该损失可凭实际发生费用将来一并主张。另，安装假肢会产生一定的维修费用，原审中未予列入赔偿不当，鉴于李雷也未能提供证据证明已经发生了维修费用，故可凭实际发生的费用另行主张。对于李雷主张一次性赔偿假肢安装及配套费用的请求，从方便诉讼及李雷的实际需要出发，可以在下次诉讼中综合考量赔偿年限，本次诉讼不再另行追加，故原审认为李雷的该后续费用另行主张符合法律规定。综上，上诉人圣镕公司及李雷的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，判决结果合理，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18668元，由上诉人江苏圣镕建设有限公司、李雷各半负担。本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 曹 璐
代理
审判员 刘 猛
二〇一六年七月十八日
书 记 员 邱 晴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 微信公众号“”