四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终729号上诉人（原审被告）陈小勇，男，生于1962年2月23日，汉族，户籍所在地：四川省成都市金牛区西体北路。委托代理人苟成东，四川公生明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）江西有色建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区会展路。法定代表人朱冬祥，该公司董事长。委托代理人白洋安，四川弘风律师事务所律师。委托代理人彭英，四川弘风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川雨凡实业有限公司，住所地：四川省成都市青羊区二环路西二段。法定代表人何光琼，该公司董事长。被上诉人（原审被告）齐雨凡，曾用名齐平，男，生于1975年10月5日，汉族，户籍所在地：四川省巴中市巴州区恩阳镇商业街。上诉人陈小勇与被上诉人江西有色建设集团有限公司（以下简称江西有色公司，原江西有色工程有限公司，于2011年12月6日核准变更）、四川雨凡实业有限公司（以下简称雨凡公司）、齐雨凡建设工程施工合同纠纷一案，不服绵阳市游仙区人民法院(2014)游民初字第6452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院查明的事实，2011年4月13日，原告江西有色公司（甲方，原名称为江西有色工程有限公司，于2011年12月6日核准变更）与被告雨凡公司（乙方，原名称：四川傲翔建设工程有限公司，于2013年3月20日核准变更）签订《施工项目内部承包合同》一份，约定：甲方将汶川地震灾后恢复重建利用世界银行优惠紧急贷款——绵阳市游仙区城镇基础建设第一批项目（以下简称游仙项目）交由乙方实施项目施工管理。……工程总价款：79688035.69元（以最终审计为准）。……二、项目部
负责人：第一责任人齐雨凡、第二责任人陈小勇。
三、项目管理方式：自主经营、独立核算、自负盈亏并承担与本项目有关的经济法律责任。
四、经营承包主要内容1.乙方上缴公司综合管理费为项目总造价的2%（按项目最终结算价计算）。……3.管理费缴纳方法为：管理费在头二次工程款（预付款除外）中均分支付，第一次缴纳80万元，第二次缴纳79.376万元，工程结算后再做内部清算。4.承包人应严肃印章、帐号的管理（甲方派驻人员管理），在使用项目部公章时应严格遵守甲方的对印章管理的规定。……六、工程款项的使用和管理1.建设工程款实行专款专用，任何一方都不得擅自挪用。工程款进入甲方单控帐户后，甲方按上述方式扣留管理费及税金。工程款应专款专用，工程款的使用须报请甲方同意批复后才能支付。2.……项目工程款的使用应严格按现行施工企业财务制度要求建账管理，乙方所购的材料发票或分包项目的财务帐目都应符合财务报帐和发票管理的规定，如没有上述正规材料发票报帐，甲方有权按规定税率扣留税款；如需开具银行保函按公司规定承担手续费并交纳押金。项目结束后应将财务帐簿交公司归档，经公司财务对项目财务检查验收后方能签认支付本项目的质量保证金。……4.乙方必须严格遵守甲方资金的管理和使用规定，每月按时上报公司的各类报表；
八、对项目承包人的奖罚和违约处理……2.第一责任人实行风险承包，第一责任人应提供风险承包的担保承诺书，如第一责任人不能履约所造成的经济损失，其担保人负连带赔偿责任，担保有效期为项目保修期结束为止。同日，被告陈小勇、齐雨凡作为承诺人向原告出具书面承诺书，载明：作为灾后重建游仙城镇基础项目的主要承包负责人承诺，以交给业主的履约保证金作为本项目的公司风险抵押金，如不能履行公司和业主签订的施工合同，该项资金由公司扣罚作为违约金。如出现转包、分包及不合格材料、设备、安全事故、拖欠民工工资、负责人擅离工地均自行承担相应后果并接受管理处罚。2011年9月3日，被告齐雨凡、陈小勇签订《项目股份合作协议》一份，约定：合作双方齐雨凡、陈小勇一致同意以股份合作的方式投资游仙项目、江油项目及绵阳市经开区和科创园绿化工程项目等。投资比例齐雨凡为50%、陈小勇为50%。最终项目净利润的分红比例为齐雨凡为50%、陈小勇为50%。项目如亏损，根据本协议的分红比例按比例共同分担亏损数额。被告主张其向原告交纳保证金231.87万元，其中分别于2011年5月17日、19日、23日及同年8月15日，通过雨凡公司账户向原告交付保证金金额为100万元、50万元、20万元、49.7万元，共计219.7万元，但提供的相应电子回单上提示有“我行电子回单仅用于备查，不具有法律效应”（被告陈小勇提交电子信息专用凭证及四川四新经贸发展有限公司证明一份，显示上述款项中180万元资金系由被告陈小勇通过四川四新经贸发展有限公司转账到被告雨凡公司账户）；另有江西有色项目部账户于2011年9月23日、28日向刘晓辉银行账户转款8.21万元、3.96万元，备注为“付总公司有关费用”。但原告当庭仅认可收到原告案涉工程保证金156.1万元。2011年12月29日，江西有色公司四川分公司向被告出具收到游仙项目管理费1593760元、世行贷款项目管理人员工资52500元的收据。同日，账户名为江西有色工程有限公司（银行提供客户全称为：江西有色建设集团有限公司安县高川乡塘房沟泥石流治理项目经理部）、账号为88070120007864210的绵阳市游仙区农村信用合作联社账户（以下简称江西有色项目部账户）向刘三英账户汇入前述收据所载明款项合计1646260元，且电汇凭证上备注有：游仙管理费以及公司管理员1.5人10月份至2月份工资。经查，江西有色项目部账户流水明细及相应支付凭证显示：该账户上由户名为绵阳市财政局、账号为2308417129100070227银行账户（以下简称绵阳财政局账户）转入账款80543278.79元；另有江西有色工程有限公司四川分公司转入款项1881300元（分别为2011年8月1日20万元、2011年8月9日20万元、2013年1月30日148.13万元）及江油市青莲镇利用国外优惠紧急贷款灾后重建工作领导小组办公室转入款项。2013年12月9日，梓潼县人民法院作出（2013）梓刑初字第159号《刑事判决书》，判决被告人齐雨凡、被告人陈小勇、被告人任佳犯行贿罪。该判决书审理查明：2011年5月12日，被告人齐雨凡、陈小勇二人挂靠江西有色公司和四平东北岩土工程有限公司，以其联合体名义中标江油市青莲镇城镇基础设施建设工程（以下简称青莲项目）和绵阳市游仙区城镇基础设施建设工程（以下简称游仙项目）。被告人齐雨凡和陈小勇商量后聘请被告人任佳为青莲项目和游仙项目的项目负责人，并经任佳介绍将青莲项目中的盘江大桥维修加固工程转包给江涛、赵德平等人。被告人齐雨凡、陈小勇为了转款方便，以傲翔公司的名义与江西有色公司签订了内部承包合同。……上述事实，有下列经庭审举证、质证，并经本院予以确认的证据证实：……二、证人证言……4.齐宁的证言：……以及工程日常正常大笔开支，都要向齐平和陈小勇请示、汇报……7.唐前军的证言：证实工程项目款的开支使用需经齐雨凡、陈小勇共同决定，其受老板陈小勇安排，共3次给金霞账户转账25万元。陈文也根据陈小勇的安排，给金霞账户转款20万元。这些钱均以项目开支名义抹平了的事实。8.陈文的证言：证实陈小勇是和齐平合伙挂靠江西有色公司做的工程……9.刘晓辉的证言：证实齐平、陈小勇以个人名义挂靠将江西有色公司中标青莲、江油两处工程后，以江西有色公司游仙项目部名义设立账户单独管理游仙、青莲两工程项目拨付款的事实。“因为项目是齐平和陈小勇个人承包了的，我们公司说啥算不了数”。财务上他们两个说了算，所以这个账户资金往来是齐平和陈小勇说了算的事实。10.严自强的证言：证实齐雨凡、陈小勇挂靠江西有色公司中标工程后，以江西有色公司游仙项目部名义设立账户，由齐、陈二人共同决定工程拨付款开支的事实。
三、被告人的供述1.被告人齐雨凡的供述：与陈小勇以个人名义合伙挂靠江西有色公司，股份比例为4:6，工程中标后，以齐雨凡、陈小勇个人名义与江西有色公司四川分公司经理刘晓辉签订合同，合同约定齐雨凡、陈小勇向江西有色公司交纳3%的管理费。任佳聘为工程的项目经理，负责整个项目的施工。……2.被告人陈小勇的供述：与齐雨凡合伙挂靠江西有色公司中标游仙、青莲两个项目，工程利润两人平分。项目部的会计、出纳、采购等关键职位分别派人担任。因和齐雨凡不懂技术，基本上没有问过这些事情，都是任佳在负责，江西有色公司派的严自强现场监督，陈小勇派了唐前军负责现场的资金管理（财务会计），齐平派了齐宁（齐平的姐夫）负责材料采购，齐平的老婆杨芳任项目出纳。和齐雨凡与任佳谈妥后，任佳就开始找施工队伍，想把这个工程分包出去，项目部单独设立账户管理工程款及对工程款的开支需经两人同意。……
本院认为，……经查：刘晓辉、严自强、唐前军、齐宁、陈文军陈述，青莲项目和游仙项目都是齐平和陈小勇个人承包，且工程上的拨款由齐雨凡、陈小勇二人共同决定使用，……经查：青莲项目和游仙项目都是齐雨凡和陈小勇个人挂靠于江西有色公司中标，然后二人向该公司按工程总价款交纳3%的管理费，该公司没有实际参与项目的施工和管理，给胡开述、张鹏举、冷华行贿属齐雨凡与陈小勇个人的意思表示，而非江西有色公司单位的意思表示，故辩护属于江西有色公司单位行贿的观点，本院不予支持。被告人陈小勇的辩护人辩护属于傲翔公司单位行贿行为，庭审中查明：傲翔公司的企业营业执照虽然登记法定代表人为齐平，但青联项目和游仙项目的出资是以齐雨凡和陈小勇个人名义按4:6的比例出资，利润平分，齐雨凡与陈小勇侦查阶段多次供述，均称系二人以个人名义挂靠江西有色公司中标青莲和游仙两处工程。中标后仍是以二人个人名义在做这两处工程，他们二人的这些供述与任佳的供述相印证，也与证人齐宁、陈文、严自强等人关于两处工程系齐雨凡、陈小勇个人工程的证言相吻合。特别是齐雨凡在法庭上关于用傲翔公司名义与江西有色公司签订施工项目内部承包合同的目的是便于工程中转款方便的供述，足以说明给胡开述、张鹏举、冷华送钱，与傲翔公司无关联性。2014年4月4日，绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局向原告发出绵游建住函【2014】16号《关于退付世行贷款游仙区城镇基础设施第一批次项目超拨工程款及支付审计费用的函件》，内容为：我局于2011年5月12日与你公司签署建设工程施工合同，约定你公司承建世行贷款游仙区城镇基础设施第一批次项目，中标价79688035.69元，项目于2012年7月底竣工验收。……2014年4月1日，审计机关出具《工程竣工决算审计报告》。通过审计，该工程送审金额91631581.1元，审定金额79108945.78元，审减金额12522635.32元，审减率为12.67%。截至目前，我局已累计向你公司支付工程款80543278.79元，该支付金额已超过审定的工程结算价，即：向你公司多支付工程款1434333.01元。按照四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知中“审核竣工结算时，所有基本审核费由委托单位负担，审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担”的规定，你公司应负担的审计费用为267374.9元。请你公司在2014年4月30日前，将超付工程款1434333.01元退还至世界银行项目专用账户（……户名：绵阳市财政局；账号：2308417129100070227……）。2014年5月4日，原告向前述函件指定的“绵阳市财政局”账户转款1434333.01元，于2014年7月11日支付了前述审计费用267374.9元。2014年6月19日，本院立案受理了（2014）游民初字第4872号原告江西有色公司诉被告陈小勇民间借贷纠纷一案，江西有色公司在该案中主张通过其账号为88070120007864210的江西有色项目部账户向陈小勇分别转账提供的借款30万元、100万元、50万元，共计180万元，要求陈小勇予以归还。但陈小勇在该案中辩称：双方并无借贷关系，而为挂靠关系，涉案账户内的资金并非江西有色公司所有，实际为陈小勇所有。本院于2014年8月18日作出判决，以江西有色项目部账户系江西有色公司开立的专门用于游仙项目资金往来的账户，陈小勇作为实际施工人以借支工程款形式从该账户领取工程款为常态，江西有色主张系前述款项系借款关系的证据不足为由，驳回江西有色公司的诉讼请求。江西有色公司提起上诉称：前述三次汇款均系陈小勇负责管理的项目部财务人员开具票据后，经江西有色公司四川分公司负责人刘晓辉同意，印鉴管理人严自强加盖印章，陈小勇管理的项目部财务人员直接办理。2014年12月8日，该案经绵阳市中级人民法院裁定准许江西有色公司撤回上诉，双方按原判决执行。原告为了证实被告齐雨凡、陈小勇系江西有色项目部账户管控人，还提交了2013年1月28日，由四川傲翔建设工程有限公司出具给原告江西有色公司的《转款委托书》一份，内容为：汶川地震灾后恢复重建利用世界银行优惠紧急贷款—绵阳市游仙区城镇基础设施第一批项目银行履约保函原件现已退回贵公司，请将我公司交的保函押金扣除银行手续费后退到贵司项目部账户：单位名称：江西有色工程有限公司；银行账号：88070120007864210；开户行：四川省绵阳市游仙区农村信用合作社芙蓉金城分社。由此产生的经济及法律责任由我公司负责。特此委托。并有原告方经办部门为“四川分公司”的相应退款申请单及电汇凭证一份，显示原告实际退付保证金1561000元-79700元=1481300元至江西有色项目部账户。被告陈小勇、齐雨凡当庭否认二人系江西有色项目部账户管控人，主张该账户实际由原告公司管控，并提交以下证据：1.无被告陈小勇、齐雨凡二人签字的江西有色项目部账户于2011年9月9日乡赵永胜转款25万元、2013年2月7日向左顺清转账30万元的进账单（回单）及相应转账支票存根两份、于2013年1月21日向王建军转款22.3万元（用途备注：代青莲桥梁江涛班组垫付劳务费）的电汇凭证及相应业务凭证一份、于2013年2月1日向严自强转账10万元（用途备注：代青莲桥梁江涛班组垫付钢管等租金）的进账单及相应转账支票存根一份；江西有色项目部账户于2013年5月1日销户余款11.367593万元由严自强保管，后又存入凌浏卿账户10万元由任佳支配相关费用的记账凭证及存款业务回单一份，被告陈小勇自述该组证据从江西有色项目部会计唐前军处取得，拟据此证实该账户的资金流转并非完全由被告陈小勇、齐雨凡等人控制，原告也有权决定对外支付。原告质证认为：该组证据去的来源显示江西有色项目部账户的支付凭证均由被告陈小勇、齐雨凡聘请人员保管，表明其实际享有账户掌控权，且支付款项均是项目部对外付工程款，并不能显示是原告决定对外付款。2.梓潼县人民检察院对陈小勇讯问笔录及对严自强、唐前军、刘晓辉询问笔录复印件各一套，拟证实江西有色项目部账户资金使用计划需向原告上报审核，并由严自强加盖印鉴，并非由被告陈小勇完全掌控。以上笔录内容与刑事判决书认定一致，均显示严自强持有江西有色项目部印章，并对于支付凭证审核并盖章，但并不能显示严自强对江西有色项目部账户资金具有独立支配权。唐前军在陈述中提到：齐雨凡老婆杨芳任出纳，一直管支票密码器……我先是要陈文、齐林和任佳签字，向杨芳打电话要密码，由严自强盖江西有色公司在银行预留的印鉴章后，然后我把钱取出后交给陈文或齐林，有时也会交给任佳，反正哪个办事就交给哪个。原审法院认为，原告与被告雨凡公司（原傲翔公司）所签订的《施工项目内部承包合同》中约定第一责任人实行风险承包，并由第一责任人提供风险承包担保承诺书，如不能履约经济损失由第一责任人与担保人连带赔偿。该约定充分显示原告与被告均明确知晓案涉工程承包人的权利义务指向是风险承包人，仅是借用了被告雨凡公司名义。且被告齐雨凡、陈小勇二人于《施工项目内部承包合同》签订同日，共同作为承包负责人出具《承诺书》及共同出资交付保证金，此后又共同确定、委派人员组织、管理施工的行为也与前述合同约定相印证，足以认定借用原告资质（挂靠）人系被告齐雨凡、陈小勇，而非被告雨凡公司。这也与《刑事判决书》中“被告人齐雨凡、陈小勇二人挂靠江西有色公司和四平东北岩土工程有限公司，以其联合体名义中标青莲项目和绵游仙项目。被告陈小勇、齐雨凡为转款方便，以傲翔公司的名义与江西有色公司签订内部承包合同”的认定事实相一致。被告雨凡公司虽在《施工项目内部承包合同》上加盖印章，但由于雨凡公司并非合同约定的权利、义务承担主体，则不应认定雨凡公司为该合同相对方；也因其不符合被挂靠人应对外（除挂靠双方外的第三方）承担权利、义务的特征，不宜认定雨凡公司与陈小勇、齐雨凡之间存在挂靠关系。据此，被告雨凡公司不承担相应合同责任。被告陈小勇对此予以否认，主张自己仅系投资人，并为此提交陈小勇及刘晓辉陈述、被告雨凡公司直接发放项目部人员工资为凭证以证实其观点。但因被告齐雨凡兼具被告雨凡公司法定代表人和案涉工程挂靠承包人的双重身份，项目部工资以雨凡公司名义支付并不能证实承包责任的转移，且该主张与被告陈小勇、齐雨凡共同出具《承诺书》、承担承包风险的约定相悖，不能成立。由于被告齐雨凡、陈小勇签订《项目股份合作协议》，约定对案涉工程共同投资并按照固定比例共享利润，共担风险，在工程实施过程中被告齐雨凡、陈小勇二人又共同委派人员、共同出资即是对该协议的具体履行，足以认定二人属于合伙性质，对于因合伙事务所产生的债务应当承担连带责任。关于被告陈小勇提交证据显示由雨凡公司发放项目部人员工资。现原告作为被挂靠人已向工程发包人退付了案涉工程的超额拨款1434333.01元并支付了审计费用267374.9元，有项目部账户明细显示的案涉工程拨付款项总额及游仙区住建局函件、相应支付凭证在卷证实，应予认定。原告主张案涉工程所有拨付款项均由被告领取使用，审计费用应由挂靠人承担，故向被告追索该代退款项。被告对此不予认可，现针对被告提出的反驳、抗辩事由分项认定如下：1.被告主张江西有色项目部账户上资金并非全额由被告齐雨凡、陈小勇支配，故不能认定退付超拨工程款项义务应由被告齐雨凡、陈小勇承担。现查明，江西有色项目部账户设立后，该账户的银行预留印鉴由原告公司派出严自强保管，但会计与出纳分别由齐雨凡、陈小勇派出唐前军、杨芳担任，特别是唐前军在询问中陈述“杨芳保管支票电子密码器”，这决定了原告委派的严自强仅能就账户资金流转进行形式审查，账户资金流向的决定权并不属于原告。加之，被告的保证金退付也应其要求支付到江西有色项目部账户；在刑事询问笔录中，又有刘晓辉、严自强、唐前军、齐宁的陈述均表明：青莲项目和游仙项目都是齐平和陈小勇个人承包，工程上的拨款由齐雨凡、陈小勇二人共同决定使用，综上，足以证实账户资金的实际管控人是被告齐雨凡、被告陈小勇。关于被告陈小勇提交的未经其委派项目部工作人员签字的支付凭证，由于相应款项是支付给由被告联系确定的青莲项目、游仙项目的实际施工班组，也并不能显示该款项系由原告决定对外支付。故该组证据不能达到其证明目的，该反驳事由不能成立。2.被告齐雨凡、陈小勇主张与原告没有直接合同关系，也没有就工程款和审计费达成共识和书面约定，不具有返还义务。如前所述，已认定被告陈小勇、齐雨凡系合伙挂靠原告承包工程，被告雨凡公司不承担相应合同责任。因齐雨凡、陈小勇均系个人，并不具有建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，原告与被告齐雨凡、陈小勇所订案涉工程风险承包条款、承诺书等一揽子协议均为无效合同，但依照《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，在原告与被告齐雨凡、陈小勇的挂靠关系中，双方约定表明无论案涉工程是否亏损，都由挂靠人自行承担责任，故原告有权向被告齐雨凡、陈小勇追索超领工程款项及代付审计费用，并承担相应利息。3.关于被告主张：原告通过傲翔公司收取答辩人陈小勇的履约保证金230余万元、管理费200余万元，足以支付原告诉称的工程款和审计费。被告提交支付保证金电子回单证明力不足，现原告仅认可收到案涉项目保证金156.1万元，又有相应凭据显示已予以退还，故被告主张保证金抵扣不能成立。对于已收案涉项目管理费1593760元，属于挂靠行为非法所得（已另案处理），被告请求抵扣不予支持。综上，被告齐雨凡、陈小勇应向原告支付退款1434333.01元及审计费用267374.9元，利息从代付之日起（工程款退付为2014年5月4日、审计费为2014年7月）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，
判决如下：
一、被告齐雨凡、陈小勇于判决生效后十日内向原告江西有色建设集团有限公司连带支付款项1434333.01元、审计费267374.9元并承担利息，利息的计算方法为：以本金1434333.01元为基数，从2014年5月4日始计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算；以本金267374.9元为基数，从2014年7月11日始计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率为标准进行计算。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；
二、驳回原告江西有色建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半征收案件受理费10060元，由被告齐雨凡、陈小勇共同承担。宣判后，陈小勇不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉称：
一、一审法院认定陈小勇挂靠江西有色公司且该公司项目部账户上的资金由陈小勇与齐雨凡控制，与事实不符。江西有色公司将涉案工程转包给雨凡公司，并以江西有色公司的名义对外施工，齐雨凡实行风险承包。项目部的印章、账户由江西有色公司监管。陈小勇与江西有色公司之间没有直接的挂靠关系或分包关系。陈小勇也不是实际施工人，陈小勇虽与齐雨凡五五出资，但未参与管理，仅是涉案项目的垫资人或投资人，是第二负责人。齐雨凡、陈小勇未做出对工程超付部分或审计费用承担支付义务的承诺。
二、一审法院认定合同约定陈小勇系责任人、担保人与事实不符。江西有色公司与雨凡公司之间应为合伙行为，应当共同对涉案工程债务承担责任。对（2013）梓刑初字第159号刑事判决书确认的挂靠事实，不能作为江西有色公司的有效证据予以采纳。陈小勇与江西有色公司之间无涉案工程是否亏损都由挂靠人承担责任的约定，不存在任何认定承担连带责任的情形。且按约定也应由第一责任人齐雨凡实行风险承包。
三、一审法院认定涉案工程项目部账户资金并不是由江西有色公司决定对外支付的事实错误，且雨凡公司是实际施工人。2011年、2013年数笔转给赵永胜、左顺清、王建军及严自强的资金，均未经陈小勇、齐雨凡或雨凡公司其他人员签字确认，足以说明账户内的资金并非由陈小勇、齐雨凡或雨凡公司完全掌控。且江西有色公司派驻项目的工作人员向检察机关作笔录时也认可项目部的资金须按照使用计划报江西有色公司审核后对外支付。此外，江西有色公司还参与该工程的谈判、对外合同的签订、提供履约保函、派驻工作人员监管财务和质量等，充分说明雨凡公司并非仅仅借用江西有色公司的挂靠行为。
四、一审法院认定应由陈小勇与齐雨凡承担连带支付“代退”工程款及审计费的诉请与事实不符，适用法律错误。江西有色公司对外支付款项并未取得雨凡公司的委托或授权，其对外付款是根据江西有色公司与绵阳市游仙区城乡规划建设和住房保障局于2011年5月12日签订的《建设工程施工合同》的约定进行的。故不能认定雨凡公司对江西有色公司的代退款负有支付义务。同理，根据合同的相对性原则，江西有色公司与陈小勇无直接法律关系，不应承担涉案项目的工程款和审计费。雨凡公司与江西有色公司签订的《施工项目内部承包合同》系无效合同。江西有色公司只能请求雨凡公司承担相应的法律责任。最高人民法院在（2012）民申字第185号瑞恒公司、中远公司及史德军建设工程纠纷一案中，也明确了被挂靠单位未经实际施工人同意与发包人签订的合同及结算等对实际施工人没有法律约束力。
五、陈小勇因案涉工程已向江西有色缴纳保证金、管理费等四百余万元，一审认定属于非法所得不予抵扣（另案处理），上诉人并未收到任何另案处理的材料。请求撤销原判决，依法改判其不承担任何责任；
一、二审诉讼费由江西有色公司承担。
被上诉人江西有色公司答辩称：
一、齐雨凡、陈小勇借用雨凡公司的名义与其签订了《施工项目内部承包合同》。该合同约定项目部负责人齐雨凡、陈小勇自主经营、独立核算、自负盈亏并承担与本项目有关的经济法律责任。同时，齐雨凡、陈小勇承诺在施工中服从其统一管理和调配并保证不转包、分包所承担的施工任务，自愿承担因自己原因给其造成的经济损失。另外，齐雨凡、陈小勇借用雨凡公司的名义与我公司签订内部承包合同的事实已被生效的刑事裁定书所确认。
二、齐雨凡、陈小勇以项目部名义设立的独立帐户88070120007864210收取了业主转付的全部工程款，且超领了1434333.01元。该账户实际归齐雨凡、陈小勇支配、管理、使用。
三、江西有色公司代齐雨凡、陈小勇向业主方退还1434333.01元及审计费267374.90元理应向该二人追偿。
被上诉人齐雨凡答辩称：雨凡公司只是提供账户，未担任任何角色，我、陈小勇与江西有色公司是投资关系。被上诉人雨凡公司未作答辩。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是陈小勇在涉案工程中的身份认定。首先，关于江西有色公司、雨凡公司在涉案工程中所处的地位。江西有色公司与雨凡公司签订《施工项目内部承包合同》约定：江西有色公司将涉案工程全部交由雨凡公司自主经营、独立核算、自负盈亏并承担与本项目有关的经济法律责任。涉案工程项目部账户江西有色公司收取管理费并派驻人员监督管理。陈小勇以项目资金使用计划需报江西有色公司审核后对外支付且有数笔转款均未经陈小勇、齐雨凡或雨凡公司签字确认，认为涉案工程项目部账户并非由陈小勇、齐雨凡或雨凡公司完全掌控。
本院认为，虽然江西有色公司派出的监管人员严自强持有涉案工程项目部的印章，同时对于支付凭证审核并盖章，但该管理人员的工资由齐雨凡和陈小勇支付，且会计与出纳分别由齐雨凡、陈小勇指定人员担任。故江西有色公司对项目资金使用计划审核是履行其监管职能，对外支付仍由陈小勇、齐雨凡决定，一审判决认定该账户由陈小勇、齐雨凡掌控正确。另外，该合同还约定：第一责任人齐雨凡实行风险承包，如因不能履约所造成的经济损失由第一责任人与担保人连带赔偿。该约定表明，雨凡公司仅是名义上的合同相对方，并不享有涉案工程承包人的权利义务。陈小勇所举证据仅能证明借用了雨凡公司名义，不能证明该公司对涉案工程享有实体权利。其次，关于涉案工程实际施工人的认定。齐雨凡、陈小勇签订《项目股份合作协议》，约定对涉案工程按各占50％的比例共同投资并共享利润，共担风险。该二人共同出具的《承诺书》载明：该二人系涉案工程的主要承包负责人。齐雨凡和陈小勇共同出资交纳保证金，共同确定委派人员组织、管理、施工等事实与梓潼县人民法院（2013）梓刑初字第159号《刑事判决书》中“被告人齐雨凡、陈小勇二人挂靠江西有色公司和四平东北岩土工程有限公司，以其联合体名义中标青莲项目和绵阳游仙项目。被告人陈小勇、齐雨凡为转款方便，以傲翔公司的名义与江西有色公司签订内部承包合同”的认定事实相印证。此外，已生效的（2014）游民初字第4872号江西有色公司诉陈小勇民间借贷纠纷一案亦认定陈小勇实际施工人的身份。由此可见，陈小勇基于合伙承建涉案工程之需垫资或投资的行为，以及第二负责人的约定均不改变陈小勇实际施工人的身份。综上，涉案工程系齐雨凡和陈小勇合伙挂靠江西有色公司中标，该二人为便于工程中转款需要，借用雨凡公司名义与江西有色公司签订施工项目内部承包合同。故应认定涉案工程由齐雨凡和陈小勇实际施工。陈小勇关于涉案工程是由江西有色公司与雨凡公司合伙承建及自己不是实际施工人的上诉理由与
本院查明的事实不符。第三，齐雨凡、陈小勇以项目部名义设立独立帐户收取了业主转付的工程款，现江西有色公司已代为支付了该工程款，江西有色公司有权向该二人追偿。一审判决陈小勇对合伙事务所产生的债务承担连带责任既符合合同约定，也符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由陈小勇负担。本判决为终审判决。
审判长 赵 毅
审判员 罗 琴
审判员 李 维
二〇一六年七月十八日
书记员 唐楚涵 来自