黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑04民终82号上诉人（原审原告）郭佩英，男，汉族，鹤岗铁路机务段退休职工。委托代理人苏仲龙，男，汉族，无职业。被上诉人（原审被告）鹤岗市东山区蔬园乡黎明村民委员会，住所地鹤岗市东山区蔬园乡黎明村。法定代表人马明亮，职务村主任。委托代理人王传斌，该村党支部书记。
上诉人郭佩英因建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤岗市东山区人民法院（2015）东民初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。上诉人郭佩英及其委托代理人苏仲龙，被上诉人鹤岗市东山区蔬园乡黎明村民委员会（以下简称黎明村委会）的法定代表人马明、委托代理人王传斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明，原告郭佩英以挂靠鹤岗市建城建筑有限责任公司的名义于2011年6月20日与被告黎明村委会签订了一份委托建设施工合同，合同约定：被告方为加快新农村进程，改善村民人居环境，准备改造建设农民住宅及办公综合楼一栋，因村集体及农民无开发资质、建筑资质及资金，因此将该工程委托给鹤岗市建城建筑有限责任公司施工建设。工程名称：鹤岗市蔬园乡黎明村综合楼。每平方米造价暂定1180元，最后以施工预算为准，所发生各种费用，加入施工成本。开工日期：2011年6月20日，竣工日期：2012年8月30日。合同第七条还约定了利润补偿条款如下：1、甲乙双方在开发建设综合楼盘中给乙方1号楼2单元的销售权，以顶乙方先期工程款。2、甲方在给乙方开发施工方面划给乙方一块场地作为施工补偿。合同第十条还约定，楼房的销售价暂定为1888元平均价……。2012年1月20日，原、被告经协商又签订了一份黎明新居综合楼补充协议，该协议约定：经甲乙双方协商一致同意，黎明新居综合楼工程造价每平方米1180元，甲方分三次向乙方拨付，第一次为主楼封顶拨付工程总造价的50%，第二次为所有工程完工后付工程总造价的30%，第三次为工程验收合格后付工程总造价的15%，甲方留5%作为工程保证金。原合同未尽事宜以本协议为准。协议签订后，原告于2011年6月组织工人开始施工建设。2012年9月该工程基本完工，但双方未履行验收手续，此后有住户陆续搬进此楼居住，现该工程已实际交付使用。之后双方因工程款结算发生争议，原告于2015年1月16日诉至法院，要求被告给付拖欠工程款3,457,255.00元。原审法院在审理本案过程中，组织双方对账，双方无争议的部分为：黎明村综合楼1号楼1-9单元施工面积为10648.45平方米（10单元系郭佩英自建自售，与本案无关）。被告已支付原告工程款10,434,334.00元，另外被告为原告垫付电表、水表款76,500.00元，还有原告未完成的工程双方协商同意从工程款中扣除184,000.00元。原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的行为无效。依据上述法律规定，本案原告未取得建筑相关资质挂靠有资质的建筑公司与被告签订的委托建设合同属无效合同，鉴于该合同已实际履行且工程已实际交付使用，因此被告应按双方合同约定支付原告工程款。原、被告虽然在主合同中约定工程造价每平方米暂定1180元，最后以施工预算为准，但此后双方在补充协议中又明确约定每平方米工程造价为1180元，依据相关法律规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该补充协议系双方自愿签订，属双方真实意思表示，因此应按补充协议中的约定即每平方米1180元计算工程造价。经过原、被告双方对账，该工程1至9单元的总施工面积为10648.45平方米，每平方米工程造价1180元，应付工程款总额应为12,565,171.00元。被告已实际支付工程款10,434,334.00元，另扣除被告为原告垫付的电表、水表款76,500.00元以及原告未完成的工程价款184,000.00元，被告应再付原告工程款1,870,337.00元。双方在合同中的利润补偿部分约定2单元的销售权给原告，以顶原告先期工程款，因此应按照合同中约定的楼房销售价每平方米1888元计算（2单元建筑面积1060.79平方米，每平方米1888元，计人民币2,002,771.52元），该单元1至7层楼房已由原告自行销售并以其中部分房屋顶账，因此此款应从总工程款中扣除，被告已不再拖欠原告工程款。关于原告提出要求被告支付前期投入690,000.00元以及利息的诉讼请求，因原告证据不足，且双方在合同中未约定前期投入条款，故对原告的此项请求不予支持。关于被告提出原告自建自售1号楼10单元硬化、绿化等费用应从总工程款中扣除24万元的问题，因被告未反诉，合同中又无约定，故本案中不予一并审理。原审判决：驳回原告郭佩英的诉讼请求。宣判后，原告郭佩英不服，向本院提起上诉称：1、工程造价问题。原审按照补充协议中约定的1180元计算不妥，本案中的主合同是鹤岗市建城建筑公司与被告签订的，合同约定工程的结算办法最后以施工预算结算为准。原告签订的补充协议系以个人名义签的，该效力小于主合同，因两份合同的主体不同，补充协议不能否定主合同，且被告表示补充协议无效，补充协议亦不是原告的真实意思表示。因此，该案应以主合同约定的结算方式执行；2、先期投入问题。任何一项工程都有先期投入比如动迁、勘探设计等，该投入应由开发方即被告负责投入，而不能由施工方投入。原告在庭审中已举票据证明先期投入，原审认为证据不足不当；3、利润补偿条款问题。合同中约定的利润补偿是带有补偿性质的条款，主要是因为被告无资金投入而原告投入后给予的补偿，先期工程款主要指的是前期投入，而不是工程的支付方法。如果原审法院能够认定顶原告的先期投入，先期投入可不再重新计算，否则原告的先期投入必须给。即使将2单元的销售款顶了工程款，也要按实际发生的销售情况处理，而不能按1888元计算；4、质保金问题。本案被告未提出工程质量问题也未反诉，工程交工使用后质保金应当返还。部分项目未到质保期不影响质保金的返还。综上，请求二审法院撤销原判，支持原告的诉讼请求。被告黎明村委会服从原审判决。二审审理期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。二审
经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，上诉人郭佩英以挂靠鹤岗市建城建筑有限责任公司的名义于2011年6月20日与被上诉人黎明村委会签订委托建设施工合同后，郭佩英又以鹤岗市建成建筑有限责任公司黎明第四项目部的名义于2012年1月20日与黎明村委会签订补充协议，该协议约定工程造价每平方米1180元，并约定了付款方式。该补充协议应视为对主合同的补充，双方应按该补充协议约定的每平方米工程造价结算工程款，郭佩英提出该补充协议是其以个人名义签订的，该效力小于主合同，不同意按该价格结算工程款，因郭佩英系挂靠行为，其以实际施工人名义与黎明村委会签订协议系双方真实意思表示，且其认可工程款是与黎明村委会单独核算，与鹤岗市建城建筑有限责任公司无关。郭佩英没有证据证实其在签订补充协议时存在胁迫、重大误解等情形，故郭佩英要求按主合同中约定按预算结算工程款的上诉理由，不能成立。郭佩英主张该工程其有前期投入费用共计752,370.00元，该笔费用应由黎明村委会承担，因双方在主合同第十一条第1项中约定乙方（郭佩英）负责开发前期建设资金、物资、设备施工队伍等工作，此外双方在合同中对于前期投入没有其他约定，故郭佩英要求黎明村委会给付前期投入费用的请求，不予支持。郭佩英主张合同第七条中约定给2单元的销售权以顶先期工程款，其中先期工程款指的是前期投入，而不是工程款，其虽然在原审提供了产生前期投入的票据，但黎明村委会对该费用不认可，且该费用的产生也没有经过双方的确认，按照双方合同中约定2单元的销售价款共计2,002,771.52元，如果该款是顶郭佩英的前期投入费用，与其主张的752,370.00元相差甚远，明显不符合客观实际，同时条款中体现的为先期工程款，并不是前期投入，故原审将此款作为工程款计算，并无不当。2单元销售价款按照合同当中约定每平方米1888元计算（包括一层商服二户）亦无不妥。原审法院按照工程面积及平方米造价，计算得出该工程总价款为12,565,171.00元，而黎明村委会实际给付郭佩英的工程款已超出该数额，并没有保留质保金，故郭佩英要求返还质保金的请求，不予支持。综上，上诉人郭佩英的上诉理由，不能成立。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费28,870.00元，由上诉人郭佩英负担。本判决为终审判决。
审 判 长 高红娟
代理
审判员 于 洁
代理
审判员 赵桂娟
二〇一六年七月十八日
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