四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川01民初113号
原告：派丽（上海）管理有限公司。住所地：上海市闸北区。
法定代表人：尚伟业（XAVIERLOUISDANIELCHAMPENOIS），董事长。
委托代理人：官久兴，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托代理人：赵欣，北京大成（成都）律师事务所律师。
原告：成都派丽德高建材有限公司。住所地：四川省成都市。
法定代表人：尚伟业（XAVIERLOUISDANIELCHAMPENOIS），董事长。
委托代理人：官久兴，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托代理人：赵欣，北京大成（成都）律师事务所律师。
被告：成都派力戈建材有限公司。住所地：四川省成都市青。
法定代表人：亢光普。
委托代理人：严放，四川恒融律师事务所律师。
被告：成都比迈德建材有限公司。住所地：四川省成都市双流区。
法定代表人：亢凤。
委托代理人：严放，四川恒融律师事务所律师。
被告：屈邦海，男，汉族，四川省成都市高新区。
委托代理人：严放，四川恒融律师事务所律师。
原告派丽（上海）管理有限公司（以下简称派丽公司）、成都派丽德高建材有限公司（以下简称成都派丽公司）与被告成都派力戈建材有限公司（以下简称派力戈公司）、成都比迈德建材有限公司（以下简称比迈德公司）、屈邦海不正当竞争纠纷一案，本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月24日进行公开审理。派丽公司、成都派丽公司的特别授权代理人官久兴、一般授权代理人赵欣，比迈德公司的法定代表人亢凤，派力戈公司、比迈德公司、屈邦海的特别授权代理人严放到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告派丽公司、成都派丽公司诉称，派丽公司系德高（中国）实业有限公司（以下简称德高中国公司）于2014年9月在上海市设立的外商独资全资子公司。2006年，德高中国公司在广州市设立德高（广州）建材有限公司（以下简称德高广州公司）。2011年，德高广州公司在成都市全资设立成都派丽公司。“德高（中国）”体系以这样的组织架构在国内生产、销售“德高”建筑防水材料。在1995年进入中国市场以来，“德高”建筑防水产品在中国建筑防水材料领域赢得了良好口碑，具有极高的市场占有率，特别是其细密的销售网点、先进的销售价格管理体系以及分成管理的经销商名录是“德高”产品赢得市场竞争优势的重要保障。2002年至2007年，屈邦海在德高广州公司工作，任四川省销售经理。2008年6月，经公司许可，屈邦海与其妻子亢凤共同设立比迈德公司，并使其成为“德高”建筑防水产品在成都市的总经销商。总经销合同最初由成都派丽公司与比迈德公司签订，约定在成都市的“德高”产品均需通过比迈德公司进行销售，并且将“德高”业务员发展的细密销售网点交给总经销商垂直管理，用于分销“德高”产品。2014年9月19日，派丽公司成立，统一管理中国所有的总经销商和特约经销商；德高广州公司则全面管理“德高”产品在中国的生产体系。因此，比迈德公司随后的总经销合同与派丽公司签订。2015年4月17日，比迈德公司的销售任务下调，变更为特约经销商。2015年6月、7月期间，派丽公司发现，比迈德公司利用其“德高”产品直营店以及二级分销商的销售网点销售派力戈公司生产的“派力戈”建筑防水产品。由于屈邦海同时系派力戈公司的股东和比迈德公司的实际控制人，两公司的法定代表人亢光普、亢凤系兄妹关系，屈邦海与亢凤系夫妻关系，可以看出比迈德公司利用其担任“德高”产品总经销商时所掌握的商业秘密，照搬“德高”产品的产品构成、产品价格体系，将“派力戈”产品“植入”到“德高”产品的销售网络，使“派力戈”产品不需要进行产品宣传投入、销售渠道开发、价格体系完善等，便能直接大量销售牟利，构成不正当竞争。据此，派丽公司、成都派丽公司诉请本院判令派力戈公司、比迈德公司、屈邦海：立即停止侵害派丽公司、成都派丽公司商业秘密的行为，并停止在“德高”产品四川地区销售网点销售“派力戈”产品；连带赔偿派丽公司、成都派丽公司经济损失300万元及合理开支5万元。
被告派力戈公司、比迈德公司、屈邦海辩称，首先，派丽公司、成都派丽公司主张的商业秘密不能成立，因为没有证据证明其采取了合理的保密措施；其次，比迈德公司与派丽公司之间合同关系早已终止，屈邦海也不是合同的当事人，经销合同对被告没有约束力；再次，派丽公司、成都派丽公司主张的销售网点是独立的，其也没有证据证明比迈德公司有销售“派力戈”产品的行为；最后，屈邦海虽然与比迈德公司、派力戈公司的股东有关联，但三被告均为独立的民事主体，派丽公司、成都派丽公司并无证据证明屈邦海在本案被控行为中起到了主要作用。
本院查明：
一、双方合作的情况。屈邦海原为德高广州公司的职员，其于2007年7月离开德高广州公司。2013年3月26日，成都派丽公司与比迈德公司分别作为甲乙双方签订《区域总经销协议》，约定：“乙方已申明对成都市区域的建材市场及领域具有广泛的了解，拥有足够的资金、技术和商业管理网络，来销售德高（DAVCO）品牌的防水、瓷砖胶、填缝料系列产品……甲方特此授予乙方为成都市零售区域销售市场经销德高产品的权利……乙方须遵循‘德高产品价格表’来实施销售行为……除非有甲方书面形式的明确同意，乙方承诺不得经销其它品牌的同类产品……协议有效期从2013年1月1日至2013年12月31日止，共12个月……乙方所有自营德高专卖店及其二级加盟店均应建立德高专卖店分类档案：各德高专卖店在每月3号前将上月销售报表向甲方上报，甲方将对不同级别的德高专卖店及其二级加盟店提供管理指南……乙方不得以任何形式在电子商务平台和公开媒体对德高产品进行报价和销售……享有成都市零售总经销权……享有成都市内建立和管理乙方下级经销商的权利……享有参加甲方2013年举办的积分赠送活动的权利，并据此制定适合本地市场的产品推广活动……在甲方新产品、新技术和新价格推出市场之前可以获得有关资料和数据”。协议附件包括《派丽德高产品价格管理表（广州价格）》、《德高“积金”活动——2013年积分赠送活动方案》、《2013年百万经销商激励活动细则》、《违规跨区销售管理条例》等文件。2014年1月1日、2015年1月1日，比迈德公司分别与成都派丽公司、派丽公司签订了2014年度、2015年度《德高区域总经销协议》。2015年4月16日，派丽公司与比迈德公司形成《会议纪要》，其上载明：比迈德公司不再是“成都市的德高品牌总经销商，选择做成都府河建材市场、沃尔建材市场两个市场的德高品牌特约经销商”；比迈德公司“与二级分销商已签订的合同（除府河市场、沃尔市场以外）将转给派丽公司重新签订。”2015年4月17日，派丽公司与比迈德公司分别作为甲乙双方签订《德高特约经销协议》，其上约定：乙方“享有成都府河、沃尔市场特约经销权……享有成都府河、沃尔市场内建立和管理乙方下级经销商的权利”“协议有效期从2015年1月1日至2015年12月31日止”“第八条协议生效、提前中止和期满续约……8.2.如果一方未能履约或违反其根据本协议所应当承担的义务，并且在另一方发出书面通知指出此类爽约或违约后十天内未能予以纠正或提供令对方满意的答复，则另一方可以立即中止本协议，而无需事先通知并且不担负任何赔偿金。8.3.本协议由于任何原因而被中止或期满，乙方应当将其协议有效期间所收到的所有与甲方产品相关的商业和技术资料等退还给甲方。”该协议的其余条款与上述《德高区域总经销协议》基本一致。2014年，比迈德公司以“德高签约经销商”的名义与“大树油漆经营部”“银河装饰五金”“彬斌装饰”等所谓“德高二级分销商”签订《2014年德高三月轮值活动三方陈列协议》《2014年德高三月轮值优惠活动送货单》《德高专卖柜支持协议》。其中，《2014年德高三月轮值活动三方陈列协议》载明：“为通过产品陈列提高产品见面率，推动销售，特在3月份举办二级分销陈列奖市场活动”，具体为商铺承诺购买“德高防水产品，并同意在店门口第一排陈列销售”，与此相对的，商铺将被赠送一定数量的德高防水产品；《2014年德高三月轮值优惠活动送货单》与上述三方陈列协议配套，记载了商铺对售赠产品的签收情况；《德高专卖柜支持协议》由成都派丽公司、部分上述商铺、比迈德公司分别作为甲乙丙三方签订，其上载明：“活动时间2014年3月1日-2014年12月31日。活动内容：‘深度合作，你卖德高我补店租’。签约专柜在14年同比增长40%的基础上即可参与活动。月底完成任务给予当月总体销售额……的货物补贴。德高标准店招，德高标准红灯箱，两侧包柱，并且乙方需提供5平米以上店内面积作为德高产品陈列及形象展示，德高货架。摆放‘德高专卖柜授权书’。本次活动支持力度较大，乙方需按公司统一零售价销售，不得出现串货，低价行为，否则第一次发现取消当月补贴，第二次取消所有促销活动，第三次终止合作。”庭审中，派丽公司、成都派丽公司认为本案证据材料不涉密，但主张“二级经销商名称、经营者联系方式、地址以及对二级分销商提供的优惠政策及其他的赠品和优惠活动”属于本案商业秘密的具体信息。同时，派丽公司、成都派丽公司自认所谓“二级经销商”同时要销售其他品牌产品。
二、双方合作关系解除的情况。2015年7月底，派丽公司通过“顺丰速运”向比迈德公司寄出一份《关于中止告知函》，其上载明：“成都比迈德建材有限公司、亢凤总经理：……经查证，贵公司存在以下的违约行为：1、贵公司各直营专卖店均大量摆卖其他同类产品，并且均摆放在显眼位置。2、设立自营公司经营自有品牌产品，经查证，贵公司在沃尔市场店和府河建材市场店均在显眼位置摆放自有品牌的同类竞争产品……依据‘德高特约经销协议’第八条第8.2条款的规定特此通知贵公司：自2015年8月1日起中止双方于2015年4月17日签署的‘特约经销协议’。附件：1.沃尔店摆卖同类产品照片（2张）；2.府河2家店摆卖同类产品照片（2张）……”。协议附有比迈德公司“沃尔店”“府河2家店”的从较远处拍摄的门面照片，其中：位于“沃尔建材市场六区3号”的“沃尔店”照片显示该店在两侧店招、立柱以及与立柱横向连接的圆形广告牌等醒目位置上均标注的是“德高”产品的白色宣传文字和标识，并在装潢上整体突出红色（详见“附件‘沃尔店’”）；位于府河桥市场的两家店同样也是在店招上标注“德高”产品的白色宣传文字和标识，并在装潢上整体突出红色。（详见“附件‘府河一店’”、“附件‘府河二店’”）详情单上注明“协议中止函”。“顺丰速运”的网页快递查询窗口显示，上述邮件于2015年7月31日“派送不成功（因收方客户拒收快件）”，并于同日“送返”。庭审中，比迈德公司认可上述照片里的店是其直营店，并表示“其中有一张能看出来是派力戈的瓷砖胶”，但对照片的拍摄时间不认可。2015年7月，派丽公司向比迈德公司发出了单方面加盖印章的《终止合作协议书》，但比迈德公司当时并未在协议书上签字确认。协议载明：“经双方友好协商，一致同意自2015年8月1日起终止双方于2015年4月17日签署的‘特约经销协议’……双方对账完毕并且协商一致的前提下同意全部款项……按下列期限支付：a)在2015年10月15日前支付……；b)在2015年11月15日前支付……；c)在2015年12月20日前支付……双方同意，乙方在协议签署后30天内退还所有在合作期间收到的与甲方产品有关的商业和技术资料……乙方承诺在2015年9月28日之前自行拆除各店铺的德高专卖店店招，各专卖店内张挂的德高产品宣传资料以及有关德高品牌的标识标签”。庭审中，比迈德公司主张其于2016年1月份在《终止合作协议书》上加盖印章。庭审中，派丽公司陈述其于2015年8月停止给比迈德公司供货，而比迈德公司未就此提出异议。
三、本案被控行为的情况。2015年12月9日，四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）公证员陆某、工作人员李黎会同成都派丽公司的委托代理人蔡素怡、工作人员吴妍青来到“沃尔建材市场”六区3号店铺。在该处，蔡素怡、吴妍青购买了“派力戈”牌“水不漏”、“瓷砖填缝剂”各一袋，还购买了“德高”牌“水不漏”、“瓷砖填缝料”各一袋，并当场取得名片和《收款收据》各一张。国力公证处见证了上述过程，并出具了（2015）川国公证字第124430号公证书。公证书所附照片显示，“沃尔建材市场六区3号”的店铺在整体装潢上仍以红色为主色调，其一侧招牌标注有“德高”标识以及“德高防水，放心！”白色宣传文字；店铺另一侧招牌以及招牌下的广告牌分别标注有“派力戈瓷砖胶”白色字样；店铺立柱上标注有“派力戈防水”“派力戈填缝料”等字样；店铺内一个货架上标注有标识以及“德高防水，放心！”白色字样（详见“附件‘沃尔店’之二”）。公证书所附名片正面载明：“成都比迈德建材有限公司地址：成都市武侯区武侯大道顺江段沃尔建材市场6区3号”；名片背面载明其经营“德高系列”“西班牙瑞比”产品以及“亢师傅”标准化防水施工工艺。同日，蔡素怡、吴妍青还在下述商铺分别购买了“派力戈”牌“瓷砖填缝剂”和“德高”牌“瓷砖填缝料”：“沃尔建材市场”18区11号“武侯区鑫虹润建材经营部”；“金府机电城”B区27栋3号“金牛区琳海建筑材料经营部”；“成都府河桥市场”48幢附24号“成都宏成建材经营部”；“成都府河桥市场”五交易区C-95号店铺“银河五金建材经营部”；“成都府河桥市场”五交易区C-16号“金牛区彬斌装饰材料经营部”；“成都府河桥市场”油漆区6厅11号店铺；“成都府河桥市场”油漆区3厅7号“成都市金牛区大树油漆经营部”；“成都府河桥市场”五交易区C-12号“金牛区强固装饰材料经营部”；“九里堤生产资料交易市场”“金牛区小小建材商店”；“成都府河桥市场”五交易区C-77、78“金牛区汇金泰建材经营部”。国力公证处见证了上述过程，并出具了（2015）川国公证字第124431-124440号公证书。其中，（2015）川国公证字第124438号公证书所附照片展示了位于“成都府河桥市场”油漆区6厅11号店铺的内外情况。该店铺即为上述比迈德公司在庭审中承认为直营店的“府河2家店”之一。照片显示，商铺在整体装潢上仍然突出红色，最上方的店招同样标注“德高”产品的白色宣传文字以及标识；在上述店招下方增加了“派力戈”图文标识和产品图案；店内也以红色为装饰的主色调，在收银台、四周的墙壁上分别标注有“德高”产品的白色宣传文字、标识以及“德高填缝料系列”、“德高玻马王”等产品介绍字样；店内堆放有“派力戈”产品（详见“附件‘府河一店’之二”）。现有证据显示，在上述公证对象中，只有部分商铺曾经以“德高二级分销商”的名义与比迈德公司签订《2014年德高三月轮值活动三方陈列协议》《2014年德高三月轮值优惠活动送货单》《德高专卖柜支持协议》。另查明：2012年6月，德高广州公司被广东省建筑材料行业协会评为“2011年度广东省建材行业杰出贡献企业”。2013年3月，中国陶瓷工业协会、瓷砖粘贴技术专业委员会将德高广州公司的“德高干砂浆”评为“2012年度中国瓷砖胶十大最具影响力品牌”、“2012年度中国填缝剂十大最具影响力品牌”。2013年12月，德高广州公司的“德高无尘瓷砖胶”获得精瑞科学技术奖（2013年第十届）“绿色技术产品优秀奖”。德高广州公司的“德高防水”在聪慧网2013年度第八届中国十佳涂料品牌评选中被评为“十佳防水涂料品牌”。“搜房网”“家天下网”将“德高防水”评为“2013年度中国家居网络人气品牌（北京）”。2014年3月，“中国施工网”、“中国砂浆网”将德高广州公司的“无尘瓷砖胶”评为“中联重科杯2013年度中国砂浆行业十大创新产品”。2014年3月，“中国施工网”、“中国砂浆网”将“”评为“三维杯2013年度中国瓷砖粘贴体系十大最具影响力品牌”。2014年5月，“中国涂料报”将“德高”品牌评为“第五届（2013）经销商最喜爱的中国十大防水涂料品牌”。2014年6月，中国建筑装饰协会将德高广州公司评为”2013年中国建筑装饰材料百强企业”2014年11月12日，“搜狐家居网”将“”评为“2014最具影响力品牌”。2014年12月，中国建筑防水协会将德高广州公司的“聚合物水泥防水材料”评为“中国建筑防水行业知名品牌”。2014年12月，中国建筑防水协会授予德高广州公司“行业领军企业”称号。2015年1月15日，中国陶瓷工业协会、瓷砖粘贴技术专业委员会向德高广州公司颁发“中国陶瓷工业协会瓷砖粘贴技术专业委员会”会长单位。2015年1月，德高广州公司的“砂浆类产品”被中国散装水泥推广发展协会等单位评为“产品质量优秀奖”。2015年，德高广州公司的“德高瓷砖胶”产品广告在央视二套《交换空间》栏目中播出。比迈德公司成立于2008年6月2日，法定代表人为亢凤，股东为亢凤、屈邦海，经营范围包括“建筑材料的加工、销售”等。派力戈公司成立于2013年5月17日，法定代表人为亢光普，股东为李永康、屈邦海，经营范围包括“销售：建材”。上述事实，有区域总经销协议、德高区域总经销协议、会议纪要、德高特约经销协议、2014年德高三月轮值活动三方陈列协议、2014年德高三月轮值优惠活动送货单、德高专卖柜支持协议、关于中止告知函、终止合作协议书、（2015）川国公证字第124430-124440号公证书、（2015）金堂民初字第3434号民事判决书、荣誉证书以及当事人的陈述等证据在案为证。
本院认为，派丽公司、成都派丽公司在本案中主张，比迈德公司利用屈邦海掌握的商业秘密，即“德高”产品的构成及价格、二级分销商的联系方式及地址等信息，将“派力戈”产品“植入”到“德高”产品的销售网络，既构成对涉案商业秘密权的侵害，也属于违反诚实信用原则的不正当竞争行为。比迈德公司、派力戈公司、屈邦海则辩称，派丽公司、成都派丽公司关于上述信息构成商业秘密的主张不能成立，因为二原告没有采取任何保密措施；其次，比迈德公司与派丽公司之间的合同关系已经终止，派丽公司、成都派丽公司主张的所谓二级分销商是独立的主体，其也没有证据证明比迈德公司有销售“派力戈”产品的行为，故不构成违反诚实信用原则的不正当竞争行为。因此，根据双方的诉辩主张，本案被控行为是否构成不正当竞争，取决于以下几个方面的情况：
一、比迈德公司、派力戈公司、屈邦海是否构成对商业秘密的侵害。派丽公司、成都派丽公司主张“德高”产品的构成及价格、二级分销商的联系方式及地址、“德高”产品的优惠政策及活动等信息构成本案待保护的商业秘密，而屈邦海、比迈德公司、派力戈公司非法披露、使用上述信息，构成对商业秘密的侵害。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”根据该规定，特定信息是否构成商业秘密，必须满足秘密性、经济性以及保密性等法定条件，换言之，派丽公司、成都派丽公司要证明比迈德公司、派力戈公司、屈邦海因其披露、使用上述信息的行为构成对商业秘密的侵害，必须首先证明上述信息，即行为的客体符合法律规定的特定条件。本案中，派丽公司、成都派丽公司既未说明为何上述信息，尤其是德高产品的构成和价格、二级分销商的地址和联系方式处于不为公众所知悉的状态，更未举证证明其就上述信息采取了合理的保密措施，故本院对派丽公司、成都派丽公司关于上述信息属于商业秘密，乃至屈邦海、比迈德公司、派力戈公司侵害了商业秘密的主张不予支持。
二、派丽公司、成都派丽公司所主张的在比迈德公司所辖的分销店销售“派力戈”产品的行为是否构成不正当竞争。派丽公司、成都派丽公司认为，比迈德公司分别与其签订的《德高区域总经销协议》、《德高特约经销协议》均明确约定：“除非有甲方书面形式的明确同意，乙方承诺不得经销其它品牌的同类产品”，故比迈德公司违反约定，在其直营店及分销店销售“派力戈”产品的行为构成不正当竞争。比迈德公司则认为，双方之间的特约经销关系已经因《终止合作协议书》的生效而解除，比迈德公司销售同类的“派力戈”产品并不构成不正当竞争。根据上述意见，
本院认为，派丽公司、成都派丽公司据以主张不正当竞争的基础之一就是比迈德公司违反了当初的合同约定，擅自销售其它品牌的同类产品，而比迈德公司则针锋相对地主张合同已经解除，因此
本院认为，在最终得出比迈德公司是否构成不正当竞争行为的结论之前，有必要对双方之间经销协议关系是否解除的问题进行讨论。根据现有证据，《终止合作协议书》是派丽公司于2015年7月出具给比迈德公司，并且单方面在其上加盖了印章。比迈德公司在庭审中自认，其在收到《终止合作协议书》的当时并未签字，直到2016年1月才在其上加盖了印章。
本院认为，通过考察《终止合作协议书》的全文，可以发现协议除了约定双方之间的特约经销关系“自2015年8月1日起终止”外，还就2015年12月20日前派丽公司分三次支付款项、比迈德公司于2015年9月28日前拆除“德高”店招等标识等内容进行约定。换言之，《终止合作协议书》是对终止双方之间的合作关系以及在2015年年底之前如何予以善后进行了一个整体性的安排。从协议目的实现的角度，比迈德公司承诺该协议的时间不应晚于协议上述内容的履行期限。《中华人民共和国合同法》第二十条、第二十三条规定：“有下列情形之一的，要约失效：……（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺”“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：……（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”由于《终止合作协议书》并未对承诺期限进行确定，且比迈德公司自认其于2016年1月才在其上加盖印章，也未举证证明其向派丽公司发出了承诺通知，故《终止合作协议书》未能订立。
本院认为，派丽公司曾于2015年7月底向比迈德公司邮寄《关于中止告知函》，要求“自2015年8月1日起中止双方于2015年4月17日签署的‘特约经销协议’”，其依据在于“‘德高特约经销协议’第八条第8.2条款”。根据协议的记载，该条款强调一方在违反经销协议约定的情况下，“十天内未能予以纠正或提供令对方满意的答复，则另一方可以立即中止本协议，而无需事先通知并且不担负任何赔偿金”。可以看出，该条款实际涉及到严重违约的情形。根据该条款内容，再结合出具时间接近的《终止合作协议书》中关于“自2015年8月1日起终止”特约经销关系的约定，
本院认为将《关于中止告知函》中的“中止”理解为“终止”，将该协议理解为一份解除合同的通知，更符合当事人在当时的真实意思。投递记录显示，该邮件在寄给比迈德公司后，于2015年7月31日被“收方客户”拒收，且邮件详情单上注明为“协议中止函”，因此应视为该解除合同的通知已经达到了比迈德公司。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定：依照约定或者法定的解除条件单方解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。根据该规定，再基于派丽公司自2015年8月开始就停止给比迈德公司供货，而比迈德公司也从未就此提出异议的情况，
本院认为双方之间的特约经销合同关系已经于2015年7月31日解除。派丽公司认为，比迈德公司将“派力戈”产品“嵌入”到派丽公司托管的“二级分销商”进行销售，使得比迈德公司“完全不需要开拓市场直接开公司”，构成不正当竞争。
本院认为，根据现有证据，成都派丽公司公证购买“德高”产品和“派力戈”产品的行为发生在上述特约经销合同关系解除之后。在同时销售两种产品的店铺中，只有部分店铺与派丽公司主张签订了“三方陈列协议”“专柜支持协议”等文件的“二级分销商”重合。由此可以看出，“派力戈”产品并没有完全覆盖派丽公司所主张的“二级分销商”网点。同时，公证取证的建材商铺均集中位于“府河桥市场”、“沃尔建材市场”等成都专业建材市场，其系公开销售不特定品牌建材产品的独立主体。上述商铺在地理位置上的集中性以及在商业需求上的透明性使其对于处于相同产品领域的上游主体而言并非属于较难获取的商业资源，在现有证据下无法看出其能够为持有者带来何种竞争上的优势，自然也就无法辨别当其他主体掌握并利用上述信息后会给派丽公司带来何种竞争上的损害。相反，如果以此为由认定其他同行主体构成不正当竞争，从而制止其他主体利用上述对外公开进货、公开销售的商铺销售自己的产品，将在实质上产生排挤竞争的效果。综上，
本院认为，派丽公司、成都派丽公司并未举证证明其在上述商铺里公证购买到的“派力戈”产品是直接来源于比迈德公司，换言之，其未能证明“嵌入”行为的实施主体是比迈德公司。退一步讲，即便公证购买到的“派力戈”产品是直接来源于比迈德公司，但在当时其与派丽公司的特约经营合同关系已经解除，其是通过专业建材市场上的公开、独立的商铺分销自己的产品，并且这些商铺与派丽公司主张的所谓“二级分销商”仅有部分重合，故这些情况并不足以认定不正当竞争行为成立。
三、派丽公司、成都派丽公司所主张的在比迈德公司的直营店销售“派力戈”产品的行为是否构成不正当竞争。派丽公司、成都派丽公司还主张，比迈德公司在自己的直营店销售“派力戈”产品，其行为构成不正当竞争。
本院认为，根据现有证据，在防水材料、填缝剂、瓷砖胶等建材产品领域，“德高”品牌具有较高的知名度。比迈德公司根据其先后与成都派丽公司、派丽公司形成的总经销、特约经销的合作关系，取得了在“沃尔建材市场”、“成都府河桥市场”等地开设“德高”产品直营店的权利。上述“德高”产品直营店在装饰上均以红色为主色调，并在店招、立柱、内墙等醒目位置标注白色的“德高”产品宣传文字以及标识，构成具有独特风格的整体营业形象，具有较强的可识别性，能够使相关公众区分直营店所售产品的来源。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定：“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘装潢’。根据该规定，上述“德高”产品直营店的整体营业形象，构成法律意义上的“特有装潢”，应受到法律保护。本案中，派丽公司举出的公证书显示，比迈德公司于特约经销合同关系解除后，即2015年12月9日仍在曾为“德高”产品直营店的“沃尔建材市场”六区3号以及“成都府河桥市场”油漆区6厅11号的两家商铺上沿用了上述“德高”产品直营店的“特有装潢”。比迈德公司在店招、立柱等位置所添加的“派力戈”瓷砖胶、填缝料等白色文字没有实质性改变店铺的整体营业形象。在此情况下，比迈德公司销售“派力戈”产品的行为容易使购买者对“派力戈”产品的来源产生混淆。另外，根据现有证据，派丽公司曾于2015年7月底向比迈德公司寄送了一份《关于中止告知函》。该函附有上述直营店外观的照片。从时间上讲，照片拍摄于双方特约经销关系解除之前，而店铺的店招、立柱等位置的外部装饰也确实没有“派力戈”产品的相关文字。在庭审中，比迈德公司承认已能够从其中的一张照片里辨认出“派力戈”瓷砖胶的外观。上述情况说明，比迈德公司于特约经销关系解除之前就在其直营店销售“派力戈”产品，该状态一直持续至特约经销关系解除之后。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：。（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。由此可见，派丽公司、成都派丽公司所笼统主张的比迈德公司将“派力戈”产品“嵌入”到比迈德公司开设的“德高”产品直营店进行销售的行为，实质是构成上述条款所规定的不正当竞争情形。比迈德公司对《关于中止告知函》所附照片的真实性持有异议，认为照片上注明的时间，即2015年7月23日可以被人为调整。
本院认为，从照片的内容上看，其所拍摄的比迈德公司直营店的外部装修并无“派力戈”产品的宣传文字，因此应为较早时间所拍摄。另外，无论是照片拍摄的对象，还是照片注明的时间，均能够与上述《关于中止告知函》的内容，尤其是有关“附件：1.沃尔店摆卖同类产品照片（2张）；2.府河2家店摆卖同类产品照片（2张）”的记载相印证。加之从形式上看，照片之上的时间应为相机在拍摄时自动生成，而非事后人为添加的时间。因此，在比迈德公司未能举出相反证据加以推翻的情况下，本院对比迈德公司的抗辩主张不予支持。由于比迈德公司与派力戈公司、屈邦海均为相互独立的民事主体，现有证据不能证明派力戈公司、屈邦海共同参与了上述不正当竞争行为，故本院对派丽公司、成都派丽公司关于派力戈公司、屈邦海构成共同侵权的主张不予支持。
四、民事责任的承担。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条规定，侵害民事权益，应当承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。因此，本院对派丽公司、成都派丽公司关于比迈德公司承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任的主张予以支持。本案中，派丽公司、成都派丽公司主张停止侵害的具体内容为：比迈德公司停止在包括比迈德公司自己开设的直营店在内的四川地区销售网点销售“派力戈”产品的行为。
本院认为，根据上述分析，比迈德公司在直营店销售“派力戈”产品构成不正当竞争行为的实质在于利用了“德高”产品直营店的整体营业形象，即特有装潢，从而导致相关公众混淆。因此，停止比迈德公司在其销售店铺使用“德高”品牌产品的整体营业形象即可制止侵权，无需停止“派力戈”产品的销售行为。至于赔偿金额，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”参照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，即：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，由于派丽公司、成都派丽公司未能证明其所遭受的侵权损失以及比迈德公司的侵权获益，也无相关许可使用费可供参照，故本院综合考虑本案侵权行为性质、比迈德公司的经营规模和主观过错程度、“德高”品牌知名度、派丽公司和成都派丽公司为本案诉讼所采取的维权措施等情节，酌情确定比迈德公司承担包括合理开支在内的损失赔偿20万元。根据现有证据及派丽公司、成都派丽公司的陈述，2014年9月派丽公司成立后，即统一管理国内“德高”产品的销售系统，并且比迈德公司随后的总经销协议乃至特约经销协议均是与派丽公司签订，故
本院认为将比迈德公司因销售环节侵权所应承担的损害赔偿支付给派丽公司较为恰当。对于派丽公司、成都派丽公司向本院提出的调取派力戈公司有关“派力戈”产品的销售凭证及财务资料、调取比迈德公司向“二级经销商”提供“派力戈”产品的销售凭证和财务资料的申请，因有关侵权前提不成立，本院不予准许。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第二十条、第二十三条、第九十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、第十条第三款，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，
判决如下：
一、被告成都比迈德建材有限公司在本判决生效之日起立即停止在其店铺使用与“德高”品牌产品整体营业形象相同或实质性相似的装潢。
二、被告成都比迈德建材有限公司在本判决生效之日起十五日内赔偿原告派丽（上海）管理有限公司经济损失及合理开支20万元。
三、驳回原告派丽（上海）管理有限公司、成都派丽德高建材有限公司的其余诉讼请求。如被告成都比迈德建材有限公司未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费31200元，由原告派丽（上海）管理有限公司、成都派丽德高建材有限公司承担11200元，由被告成都比迈德建材有限公司承担20000元。被告成都比迈德建材有限公司在履行上述金钱给付义务时将其应承担的案件受理费一并支付给原告派丽（上海）管理有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审 判 长 王 晓
代理
审判员 黄金迪
人民陪审员 范建国
二〇一六年七月十八日
书 记 员 张雪婷附件“沃尔店”：附件“府河一店”：附件“府河二店”：附件“沃尔店”之二：附件“府河一店”之二： 微信公众号“”