广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终7881号上诉人（原审原告）深圳市名仕度服饰有限公司，法定代表人庄瀚斌，该公司总经理。委托代理人庄展坤，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）丁小凤委托代理人李鼎，广东冠鼎律师事务所律师。
上诉人深圳市名仕度服饰有限公司（以下简称名仕度公司）与上诉人丁小凤因追索劳动报酬纠纷一案，双方均不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。本院
经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。另查，根据丁小凤一审时提交的深圳市社会保险参保证明显示，丁小凤2015年4月个人所应缴纳的社保费总数为193.14元，名仕度公司出具的工资表显示社保个人扣款为366.3元。
本院认为，名仕度公司与丁小凤之间的劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受相关劳动法律法规的保护和约束。本案的争议焦点是名仕度公司是否应当向丁小凤支付2013年5月至2015年4月的加班工资差额、2015年4月、5月的工资、2014年9月至2015年5月未签书面劳动合同二倍工资差额及解除劳动关系经济补偿金。具体分析如下：
一、2013年5月至2015年4月的加班工资差额问题，丁小凤均已签名确认的2013年5月至2015年2月期间的工资表上方注明：“员工在领取当月工资时核对应发数（基本工资、加班工资、及其他应发工资），员工签名表示对应发工资无异议。”该表上已经记载了加班费的数额，丁小凤签名即表示其已经对应发数额没有异议，其上诉主张加班工资，依据不足，本院不予支持。对于2015年3月的加班工资，丁小凤虽未在该月工资表中签名，但其实际领取的工资数额与工资表中所列的数额一致，且该月工资表记载的出勤天数与其他月份基本相当，故本院对该月工资表的真实性予以确认。因丁小凤主张其每月上班30天，每天上班11.5小时，与其已经签名确认的工资表记载的出勤天数不吻合，本院酌情认定其2015年3月出勤的26天中包含休息日加班4天，其余为正常上班时间，每天上班10小时，计算出应得加班工资为1703.82元（2030÷21.75÷8×（22天×2小时×150%+4天×10小时×200%），据此核算名仕度公司已经足额支付了丁小凤该月加班工资，无须另行支付。关于2015年4月的加班费问题，本院将在下面核算该月工资时一起核算。
二、关于2015年4月的工资问题，名仕度公司提交的丁小凤2015年4月份的工资结构虽然符合之前月份的结构，但该工资表中的实发数额与银行转账不相符，出勤天数与前面月份也相差较大，名仕度公司没有提交相应的考勤记录予以佐证。同时，工资表中载明的社保扣款与社保记录中的数额不吻合，鉴于该月工资表存在上述疑点，且丁小凤未签名确认，本院对其真实性不予采信。本院酌情依据2015年4月份前十二个月（剔除未满勤的月份）的平均工资来核算该月的应发工资。经核算，2014年4月至2015年3月的平均工资为4354.55元[（4033+4072+4098+4143+4200+4088+4384+5298+5164+4390+4030）÷11]，名仕度公司应当向丁小凤支付2015年4月的工资为4134.41（4354.55-193.14元社保-27元水电）（该月水电费因与前面月份基本吻合，符合情理，本院予以采信），因名仕度公司已经支付了3444元，还应支付690.41（4134.41-3444）。关于2015年5月份的工资，因丁小凤该月请假，其在一审时已经放弃了该月的工资请求，二审再行主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于2014年9月至2015年5月期间未签劳动合同二倍工资差额，因丁小凤自仲裁到一审均主张其2012年2月22日入职，其上诉以其2014年9月之前社会保险由其他公司购买为由主张其入职日期为2014年9月。对此，
本院认为，仅从社会保险的缴纳不能判断劳动关系的归属。本案中，无论是从丁小凤自己一直以来的主张，还是从其已经签名的工资表来看，均可以确认其入职时间早于2014年9月。丁小凤因自身利益需要，二审时主张不同的入职时间，属于缺乏诚信的行为，本院对其主张不予采信。因丁小凤入职时间为2012年2月22日，故双方自2013年2月22日起视为已签订无固定期限劳动合同，丁小凤上诉主张2014年9月至2015年5月期间的未签劳动合同二倍工资差额，没有法律依据，本院不予支持。
四、关于解除劳动关系经济补偿金，丁小凤上诉主张其是被名仕度公司违法辞退，请求违法解除劳动关系赔偿金，但并未提供证据予以证明，本院不予支持。名仕度公司上诉主张丁小凤在请假期间未满时即书写仲裁申请书，说明其属于自动离职，不应支付解除劳动关系经济补偿金。对此
本院认为，丁小凤仲裁申请书落款虽为2015年5月15日，但其内容中提到名仕度公司2015年5月18日禁止其进入公司，并且正式申请仲裁的时间为2015年6月15日。故不能以申请书的落款时间推定丁小凤该日自动离职。因双方均不能提交证据证明劳动关系的解除原因，原审依据公平原则，视为用人单位提出，双方协商一致解除，并无不当，本院予以确认。丁小凤离职前十二个月平均应发工资为4383.77元（4072+4098+4143+4200+4088+4384+5298+5164+4390+4030+4354.55）÷11个月，名仕度公司应当向丁小凤支付解除劳动关系经济补偿金人民币15343.19元（4383.77×3.5）。综上，上诉人丁小凤的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人名仕度公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，认定有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，
判决如下：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第769号民事判决第三项、第四项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第769号民事判决第一项为：上诉人深圳市名仕度服饰有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人丁小凤支付2015年4月工资差额人民币690.41元；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法观劳初字第769号民事判决第二项为：上诉人深圳市名仕度服饰有限公司应当于本判决生效之日起三日内向上诉人丁小凤支付解除劳动关系经济补偿金人民币15343.19元；
四、驳回上诉人丁小凤的其他上诉请求；
五、驳回上诉人深圳市名仕度服饰有限公司的上诉请求。上诉人深圳市名仕度服饰有限公司应按本判决指定日期履行上述支付义务，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币5元，二审案件受理费人民币10元，由上诉人深圳市名仕度服饰有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 彭 安 明
审 判 员 陈 雅 娟
代理
审判员 邓 亚 玲
二〇一六年七月十八日
书 记 员 李紫娟(兼)附法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……