浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终字2495号
上诉人（原审被告）：明业建设集团有限公司，住所地：杭州市拱墅区。
法定代表人：袁杭明，该公司董事长。
委托代理人：鲍克定，浙江中宙律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：浙江建筑特种技术工程公司，住所地：杭州市西湖区。
法定代表人：董香军，该公司总经理。
委托代理人：万剑飞、王军，浙江六和律师事务所律师。上诉人明业建设集团有限公司（以下简称明业建设公司）因与被上诉人浙江建筑特种技术工程公司（以下简称建筑特种技术公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2015）杭上民初字第2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月3日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决认定：2015年5月，建筑特种技术公司（作为承包人、乙方）与明业建设公司（作为发包人、甲方）签订《特种专业工程施工承包合同》一份，约定由建筑特种技术公司负责杭州市上城区××单元地块农转非居民拆迁安置房工程加固工程的施工，具体施工内容见工程预算单；承包方式包工包料；施工工期18天，暂定从2015年5月28日至2015年6月14日竣工（开工日期以开工报告为准）；合同价款143187元；甲方驻工地代表吴清福，乙方驻工地代表孔德军；加固验收通过十日内付总工程款的95%，剩余余款加固竣工验收合格一年内付清余款；若甲方不及时支付工程款，应每日按合同价款的0.5‰支付违约金；双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，明业建设公司于2015年6月10日向建筑特种技术公司支付工程款42000元。建筑特种技术公司于2015年6月11日开工，于2015年6月26日竣工。竣工后，建筑特种技术公司、明业建设公司及案涉工程监理单位杭州中河建设项目管理有限公司在填表日期为2015年6月28日的《柱加固工程交工验收记录》上盖章予以确认，该验收记录载明：“本柱加固工程符合图纸及施工规范验收质量要求，质量鉴定等级合格。”2015年6月29日，建筑特种技术公司出具特种工程结算书一份，其上载明案涉工程合计价款146776.08元，明业建设公司驻工地代表吴清福在该结算书上签字，并书写“加固工程全部完成，上述工程量经核实属实，2015.11。”现双方就后续工程款支付事宜无法达成一致意见，2015年12月24日，建筑特种技术公司诉至原审法院，请求判令：1.明业建设公司立即支付建筑特种技术公司工程款97437.28元；2.明业建设公司支付建筑特种技术公司违约金12170.9元（以合同价款143187元为基数按每日0.5‰为标准计算，自2015年7月8日起暂算至2015年12月25日，共计170天），自2015年12月26日起按照前述标准计算至明业建设公司实际履行完毕之日止；3.本案全部诉讼费由明业建设公司承担。原审法院认为：建筑特种技术公司与明业建设公司之间订立的《特种专业工程施工承包合同》系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点如下：
一、明业建设公司向建筑特种技术公司支付工程款的条件是否成就；
二、明业建设公司应否向建筑特种技术公司支付违约金及违约金的计算标准。对于争议焦点一，原审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，建筑特种技术公司与明业建设公司之间的《特种专业工程施工承包合同》约定“加固验收通过十日内付总工程款的95%”，明业建设公司在2015年6月28日的《柱结构工程交工验收记录》上盖章予以确认，明业建设公司驻工地代表吴清福亦在特种工程结算书上签字确认，故建筑特种技术公司要求明业建设公司按照该结算书价款146776.08元支付至工程款95%的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。明业建设公司抗辩称付款条件未成就的主张不能成立，不予采信。明业建设公司应向建筑特种技术公司支付价款的数额为97437.28元（146776.08*95%-42000）。对于争议焦点二，原审法院认为，逾期违约金体现为逾期支付工程款之利息。利息从应付工程价款之日计付。本案中，《特种专业工程施工承包合同》约定每日按合同价款的0.5‰支付违约金标准偏高，明业建设公司亦抗辩该计算标准过高，故原审法院依法予以调整，酌定违约金应自应付工程价款之日起，以应付工程款97437.28元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。至于违约金的起算时间，双方之间的《特种专业工程施工承包合同》约定“加固验收通过十日内付总工程款的95%”，建筑特种技术公司与明业建设公司均在填表日期为2015年6月28日的《柱结构工程交工验收记录》上盖章确认，故建筑特种技术公司主张自2015年7月8日起计算违约金，符合双方约定，予以准许。据此，暂计至2015年12月25日的违约金为2149.71元，自2015年12月26日起至价款实际付清之日止的违约金以97437.28元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率继续计算。明业建设公司主张建筑特种技术公司工期延误，未提交证据予以证实；明业建设公司主张案涉工程质量不合格，与建筑特种技术公司提交的三份有明业建设公司盖章的验收合格记录相矛盾，故明业建设公司上述抗辩意见，均不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：
一、明业建设公司应于判决生效之日起十日内支付建筑特种技术公司工程款97437.28元；
二、明业建设公司应于判决生效之日起十日内支付建筑特种技术公司违约金2149.71元（暂计至2015年12月25日），并支付自2015年12月26日起至价款实际付清之日止的违约金（以97437.28元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回建筑特种技术公司的其他诉讼请求。如果明业建设公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费2492元，减半收取1246元，由建筑特种技术公司负担101元，由明业建设公司负担1145元。宣判后，明业建设公司不服，向本院提起上诉称：
一、原审判决认定加固工程验收时间为2015年6月26日，属事实认定错误，没有证据支持。根据双方合同第2、3、5条规定，工程必须经过设计到施工的过程，加固验收也必须经过监理、业主、设计单位、质监、施工等五方主体验收才具有法律效力，但建筑特种技术公司提交的2015年6月28日验收记录，无设计单位验收意见，不能作为加固工程验收依据，而建筑特种技术公司补充提交的《子分部验收记录》无签署日期，与6月28目验收记录相互矛盾，不能确定加固验收日期。从结算资料提交时间，可反证加固验收日期未确定。按照合同第11.2.1规定，建筑特种技术公司必须在验收合格后7日内提供工程结算报告和结算资料，但在本案中，建筑特种技术公司提交的结算书确认日期在2015年11月，也证明了在2015年11月之前加固工程未验收，工程款金额未经过双方确认，既然金额不确认就不存在拖欠工程款之说。
二、建筑特种技术公司未依照合同第10.2条交付发票，明业建设公司有权拒绝付款，即明业建设公司注有先履行抗辩权。原审对此未予认定，属适用法律错误。本案中，双方自愿将建筑特种技术公司交付发票，作为支付货款的条件，属民事自治，原审判决不予认定效力，是错误的。
三、增加工程量违反合同第7条规定的工程内容变更的程序，未有双方盖章的联系单，不能计算增加工程量，且吴清福无授权委托不具有结算权利。
四、违约金不应支持。按照合同第11.2.1规定，建筑特种技术公司未提交结算资料，导致工程金额未确定，在2015年11月之前金额未经双方确认，不存在拖欠行为。综上，请求：
一、撤销原判决，改判驳回建筑特种技术公司全部诉讼请求；
二、原审二审诉讼费由建筑特种技术公司承担。建筑特种技术公司答辩称：
一、一审法院认定事实清楚。（一）建筑特种技术公司要求明业建设公司支付工程款的条件已成就的事实清楚。建筑特种技术公司与明业建设公司之间签署的《特种专业工程施工承包合同》约定，“加固验收通过十日内付总工程款的95%”，“参加竣工验收单位及人员：甲乙双方代表”。2015年6月28日的《柱加固工程交工验收记录》已加盖建筑特种技术公司与明业建设公司的公章，证明明业建设公司对合同中由建筑特种技术公司负责施工的工程项目验收合格。同时，建筑特种技术公司所提交的二份由明业建设公司、监理单位、设计单位共同盖章的质量验收记录也已证明建筑特种技术公司所施工的工程项目已按时完工并验收合格。其次建筑特种技术公司于2015年6月29日向明业建设公司提交《特种工程结算书》。根据合同约定明业建设公司若对该份结算书有异议的需在收到该结算书的7日内向建筑特种技术公司提出修改意见。但明业建设公司未在合同约定的时间内对该份结算书提出异议，且明业建设公司之驻工地代表吴清福亦在结算书签字确认结算书的内容，证明明业建设公司认可结算书所确认的工程款金额。同时，需要提请法院注意的是，在由建筑特种技术公司与明业建设公司及监理单位共同签署的《柱加固工程交工验收记录》当中已对该工程款的开工日期及竣工日期进行确认，即开工日期为2015年6月11日，竣工日期为2015年6月26日，对该工程的合格验收亦在同时进行，最终于2015年6月28日经各方确认该工程竣工验收合格并形成上述《柱加固工程交工验收记录》。（二）建筑特种技术公司要求明业建设公司支付违约金的事实清楚。建筑特种技术公司与明业建设公司对于工程的具体金额通过结算书予以确定。同时根据合同约定“加固验收通过十日内付总工程款的95%”、《柱加固工程交工验收记录》所记载的工程验收通过的日期为2015年6月28日，一审法院认为建筑特种技术公司主张从2015年7月8日起计算违约金符合双方的约定认定事实清楚。
二、一审法院适用法律正确，明业建设公司不享有先履行抗辩权。合同第10.2条约定工程款的支付方式系为明业建设公司通过向建筑特种技术公司指定的银行账号转账完成工程款的支付义务，建筑特种技术公司有向明业建设公司出具发票的义务。但合同中并未约定，建筑特种技术公司向明业建设公司出具发票系明业建设公司向建筑特种技术公司支付工程价款的前置条件。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”明业建设公司向建筑特种技术公司支付工程价款及建筑特种技术公司向明业建设公司出具发票的两个行为之间并不存在先后履行顺序，因此明业建设公司提出其享有先履行抗辩权没有事实和法律依据。其次，众所周知，发票是企业经济生活中最重要、出现频率最高的原始凭证。发票主要是指单位和个人在商品购销活动中，提供或者接受劳务服务及其他经营活动中，购销双方证明其经济业务发生及收付款项的书面凭证，是核算财务收支的法定凭证，也是会计核算的原始凭据，还是相关部门进行审核、检查的重要依据，在行业惯例中，亦为先行付款再行出具发票。同时，根据《中华人民共和国发票管理办法》第三条规定：“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。”该规定对发票的定义为收付款的凭证，从中亦可知，发票系在承担付款义务的一方实际支付款项后，再行由收到款项的一方向其出具发票作为其已收到款项且相对方已实际支付款项的凭证。在本次事宜当中，亦应当由明业建设公司先行支付相关款项，再行由建筑特种技术公司出具相应发票，明业建设公司主张行使先履行抗辩权没有事实和法律依据。
三、明业建设公司对于增加的工程量已经予以认可。根据合同约定“工程量按实结算，单价按预算书结算”、“明业建设公司之驻工地代表为吴清富”。建筑特种技术公司按照合同约定于工程竣工验收合格后7日内即2015年6月29日向明业建设公司提供工程结算报告及结算资料。结算书中详细记载了建筑特种技术公司施工的项目名称、材料单位、规格、数量、单价等内容，并由驻工地代表吴清福予以签字认可。吴清福作为明业建设公司的驻工地代表由双方所签订的合同予以确认，其有权代表上诉对工地项目中所涉工程材料、工程质量、工程量等工程内容进行审核确认，即吴清福对于结算书内容的核实确认应视作明业建设公司对结算书内容的确认。因此明业建设公司对结算书内容的确认应视作其对增加的工程量予以认可。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院
经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：一审期间建筑特种技术公司提交的《柱加固工程交工验收记录》上载明的开工日期为2015年6月11日，竣工日期为2015年6月26日，验收意见为本柱加固工程符合图纸及施工规范验收质量要求，质量鉴定等级为合格，该记录表上有明业建设公司盖章确认。一审期间建筑特种技术公司提交的《外粘型钢子分部工程质量验收记录》、《建筑机构加固分部工程质量验收记录》亦能证实案涉工程已经验收合格。明业建设公司与建筑特种技术公司签订的《特种专业工程施工承包合同》约定加固验收通过十日内付总工程款的95%”，明业建设公司应依约向建筑特种技术公司支付相应工程款，明业建设公司认为案涉工程尚未竣工验收的相关上诉理由不能成立，本院不予采信。明业建设公司与建筑特种技术公司签订的《特种专业工程施工承包合同》约定为保证明业建设公司的资金安全，所有工程款均需按合同载明的建筑特种技术公司开户银行、账号通过转账支付，同时建筑特种技术公司出具加盖建筑特种技术公司发票专用章的发票，工作人员收条建筑特种技术公司不予认可。据此，明业建设公司认为建筑特种技术公司未开具发票，明业建设公司享有先履行抗辩权的上诉理由亦不能成立。建筑特种技术公司一审期间提交的《特种工程结算书》上有吴清福签字，并载明加固工程已全部完成，上述工程量经核实属实，明业建设公司与建筑特种技术公司签订的《特种专业工程施工承包合同》约定吴清福为明业建设公司驻工地代表，故原审法院依据该结算书载明价款确定明业建设公司应向建筑特种技术公司工程款数额并无不当。明业建设公司未依约支付工程款，已属违约，应承担违约责任，故原审判决明业建设公司支付建筑特种技术公司违约金亦无不当。综上，明业建设公司的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2290元，由明业建设集团有限公司负担。明业建设集团有限公司已预交二审案件受理费2492元，应退202元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年七月十八日
书记员 赖雪珂 来源：